本书简介这是哈佛大学教授哈罗德·J·伯尔曼集40年心血写成的一部力作，着重研究“西方法律传统”的形成因素。该书分为两部，第一部论教皇革命与教会法，第二部论西方世俗法律制度的形成，包括封建法、庄园法、商法、城市法和皇家法。作者在一幅巨大画布上描绘了西方法律传统形成与演变的全景图。细节刻画精细，整体气象恢宏，融制度与观念于一体，对西方法律传统的特质、它与社会之间的关系以及它所面临的严峻危机均有精辟的论述，并对马克思主义、马克斯·韦伯学说进行了独到的评论。该书不仅是法学界人士的必读书，对于哲学、历史学、社会学、宗教学、文化学等领域的读者也会大有裨益。片断：11世纪后期和12世纪早期，上述状况发生了梅特兰所谓“不可思议的突发”变化。专职法院、立法机构、法律职业、法律著作和“法律科学”，在西欧各国纷纷产生。这种发展的主要动力在于主张教皇在整个西欧教会中的至上权威和主张教会独立于世俗统治。这是一场由教皇格列高利七世在1075年发起的革命，为此，教皇派和皇帝派之间进行了约50年的血战以决雌雄，而大约100后的1170年——托马斯·贝克特殉难，才标志着在英格兰达成最终妥协。在随后的世纪里，欧洲各民族的民俗法几乎消失得无影无踪。新的、复杂的法律体系——教会法、城市法、王室法、商法、封建法和庄园法——先后为教会、世俗政治体所创立。终于，在16世纪到20世纪这个阶段，一系列的伟大革命——德国的宗教改革、英国革命、美国革命、法国革命和俄国革命——改变了西方的法律传统，把它的日耳曼“背景”远远地抛在后面。然而，西方的法律概念——或许更重要的是西方的法律态度——无法被理解，除非它们在一定程度上按照它们第一次所由产生和相对而来的那种东西被看待。特别是在当今，在20世纪最后这个时期，当西方不再像从前那样确信自己的法律传统的时候，回顾这种传统最初所替换的东西就尤为重要。的确，如果人们要寻求新的方法以克服或补救西方“法条主义”（legalism）的弊端，那么就应该根据日耳曼式的抉择考虑它们，虽然那样的抉择曾受到否定，但它仍然存留在我们的历史记忆的表象背后。另外，虽然新时代的法学家指责古老习惯的“非理性”特征，并对它们进行彻底修正，但日耳曼法并没有整个被否定，被否定的部分也没有马上消除。新的法学不是凭空的创造。虽然它是对过去的有意识的反动（常常以某种更早的过去为名），但也是对先前存在的制度和思想的再创造。不仅如此，日耳曼法还为取代它的新法律传统提供了必要的基础。或许支持这种似非而是的事实的最明显证据，可以从教会内部各种新的法律发展中找到。11世纪晚期和12世纪早期，西欧的教会首次获得独立于皇帝、国王和封建领主的法律地位。教会与各种世俗权威相分离，教会法与教会统治的其他方式相分离。以教皇法庭为顶层，分等级的教会法院被建立了起来。就像在教会内部出现了法律职业、法律学问、法律著作以及制定法和法官法体系一样，这种法院的设立也是全新的。然而，假如先前存在的信众（populuschristianus）共同体没有在5世纪和11世纪间的欧洲形成，这种法院的设立就根本不可能。那时的欧洲虽然由大量部落的、地方的和封建的（领主的）实体组成，但它们逐渐有了共同的宗教信仰以及对皇帝和帝国之外的国王的共同的军事忠诚。皇帝或国王在他的帝国或王国的所有民族中被认为是信仰的神圣代表。他被称为基督的代理人。（于是教皇不再要求这种称号而自称为圣·彼得的代理人。）后记：译后记对于我国法学界的读者来说，哈罗德·J·伯尔曼并不是一个陌生的名字。这位哈佛大学著名教授的两本书在此前已被译为中文出版，一本是他主编的《美国法律讲话》①，另一本是他的一册篇幅不大的著作：《法律与宗教》②。近年来，他的一些著作——包括我们译出的这一本——的若干章节的译文也曾出现在国内的几家法律期刊上。《法律与革命——西方法律传统的形成》已经是他的第三部译为中文出版的著作了。一位美国法学家的著作一而再、再而三地被译为中文，除了R.庞德以及本书作者之外，一时还想不到其他的例。伯尔曼1918年生于康涅狄格州，获得过文学硕士与法学学士学位，并到伦敦大学经济学院攻读法律史专业，之后陆续任教于斯坦福大学和哈佛大学，又在前苏联科学院国家与法研究所做过访问学者，甚至还在莫斯科大学担任过教职。现在是哈佛大学名誉教授、埃莫里大学教授。他是世界上最著名的社会主义法专家之一。本书是长期研究的一个结晶，作者称他的写作始于1938年，至1983年出版，时间跨度达45年之久。就研究对象而言，它当然是一部法律史著作。在书中，作者对西方法律传统的重要形成因素的挖掘和分析都达到了前所未有的高度。虽然英国卓越的历史学家梅特兰（F.W.Maitland）的名言12世纪是“一个法律的世纪”早已广为人知，但是把西方法律传统的形成期定位于11世纪末至13世纪末这二百年中，并且将教皇革命及其所引发的教会与世俗两方面的一系列重大变革作为西方法律传统得以产生的基本因素，却是伯尔曼的独特贡献。为了论证其观点，作者描述了作为西方法律背景的民俗法，回顾了随着教皇革命而来的新的法律科学和新的法律体系的诞生和发展——如法律科学在波伦亚等大学的孕育与繁荣、专门法律职业家阶层的形成以及一系列新的法律制度（契约法、信托、法人制度、债务人的权利与破产规则、代理与委托、遗嘱继承和遗嘱检验程序、证据法、改造罪犯的刑法以及近代衡平法的三大原则）等等。作者对中世纪教会法学的发展、教会法与世俗法之间的互动关系、各种类型的世俗法律体系的形成及其特点的描述，在具体和详尽的程度上均超过了以往的同类著作。在这个过程中，作者对于从前法律史学家们过份强调英国法律发展的独特性的倾向提出了批评，他强调并且用材料证明，在中世纪，英国具有与大陆欧洲共同的法律概念、法律原则与法律价值。他指出，所有西方国家的法律制度“都具有某些基本的分类模式。例如，它们全都保持一种立法与司法之间的平衡。在司法中，维系着法典法与判例法之间的平衡。它们都明确作了刑事法律与民事法律的划分。它们全都根据行为的故意或过失、因果关系和义务等概念分析各种犯罪（像12世纪早期阿伯拉尔对它们的首次分析一样）。它们全都把民事之债或明确或含蓄地划分为契约、不法行为（侵权行为）和不当得利（准契约）。在这些和其他许多共同的分类范畴的背后，存在着共同的政策和共同的价值。”①对于《法律与革命》这类的著作来说，有一个问题是无法回避的，那就是为什么所谓西方法律传统只能在西方国家中形成？解答这一问题的努力也必然将作者带到法律领域之外，而进入社会发展史的研究。伯尔曼显然不满意于马克思、韦伯以及一些人类学理论关于法律与社会发展的学说，他提出了“超越马克思、超越韦伯”（“BeyondMarx，beyondWeber”）的口号。他列举并阐述的促使西方法律传统得以在11至13世纪欧洲形成的主要历史与社会因素包括中央集权化的、具有系统化法律的教会先于近代世俗国家而出现，教权与俗权之间的合作与竞争，神学、科学以及法律之间存在着的辩证的紧张关系，西方社会在若干世纪中革命与进化之间辩证的互动关系等等。而这类因素却是非西方社会所不具备或不能同时具备的。在伯尔曼关于法律发展的论述方面，最引人注意的是他将“革命”模式用于解释西方法律发展的历史进程以及他关于基督教会以及神学在西方法律传统形成过程中的作用的理论。①本书英文版出版后，西方学术界对此作了许多评论。一些人称赞伯尔曼对于“革命”模式的运用本身便具有革命性的意义，因为在此前，有关“革命”的理论虽然繁杂纷纭，但是对于这一概念加以明确界定，并将西方法律传统的形成期定位于发生教皇革命的12世纪前后，又进行如此广泛深入的论证，却是前无古人的。不过，也有人认为作者的“革命”模式限制了他的视野，使他对11世纪之前法律观念与法律制度的发展估价不足，并且作出了某些值得商榷的历史概括。①在教会以及神学对于西方法律传统的形成的影响程度方面，评论者对于伯尔曼的观点也是赞许与批评兼而有之。不过，这本书里最具争议性的观点或许是，起源于12世纪、到今天影响已及于世界各个角落的西方法律传统目前是否处在伯尔曼所称的危机之中。深切地感受到这一危机并期望通过寻根溯源、探索摆脱危机的途径乃是伯尔曼写作此书的基本动机和动力。在本书篇幅不小的导论和尾论中，作者对于危机的种种症状及其原因作了较多的叙述和分析。他的中心论点是：在我们这个世纪里，自11世纪起历经数次革命而不衰的西方法律传统正在经历一场前所未有的危机，法律结构的完整性、它的发展特性、它的宗教基础、它的超越特质都已丧失殆尽。丧失了这些基本信念和价值前提的法律越来越支离破碎、越来越脱离道德而接近于头痛医头、脚痛医脚式的权宜之术。不仅如此，“西方法律传统的根本基础的崩溃是不能弥合的：对于这些基础最大的挑战乃是人们对于作为一种文明、一种社会共同体的西方本身的信念和对9个世纪以来维系西方文明的那种法律传统普遍丧失了信心。”②这样的议论不禁使人想起斯宾格勒的《西方的没落》，引起激烈争议是必然的。牛津大学马格德伦学院研究员艾伯特逊（DavidIbbetson）便对伯尔曼的危机论表示了异议。他认为“西方法律传统”不是那种功能失调可以用临床的方式加以验证的有机体；它最终只能凭直觉认知（这也是伯尔曼所坦率承认的）。个人在迅速变化的社会面前感到疏离和迷惘，过去的一些无庸置疑的价值受到了怀疑乃至遭到了攻击，由于将这些价值认定为传统的核心内容，因此便断定传统本身已处在危机之中。这种论断未免下得过于轻易。①尽管如此，《法律与革命——西方法律传统的形成》一书的重要价值及其巨大的包容量还是受到了评论界的一致肯定。艾伯特逊指出：“无论我们对伯尔曼所谓‘西方法律传统’的现实及其危机有何看法，我们必须认真地看待他对发生于11世纪末到13世纪末的法律变化的分析。不管人们多么不同意他的某些解释，该书的巨大容量不能不给人留下深刻印象。在分析不同国家的不同法律制度，并对它们加以比较方面，伯尔曼可谓游刃有余，无与伦比。”②我们在前面曾引述过的巴塞特教授评价道：“伯尔曼这部书的不朽贡献不仅仅由于他对法律史的传统研究方法的彻底批判，更为重要的是，作为这一批判的必然结果，伯尔曼成功地重新激起法律家们对我们法律遗产中最基本问题的兴趣。”他称这是“一部极富论战性且深掘历史的力作。……伯尔曼是社会主义法特别是苏联法律制度、当代法理学以及商法等领域公认的权威，他正是以这样的优势写作此书的。在现存的美国法学家中，能够广博地汇集实践性的、比较的和哲学的学识从事此项艰巨的编年史的写作任务的，诚可谓非伯尔曼莫属。”以上这一番粗略的介绍或许有助于读者了解本书在学术上和思想上的价值以及出版这部书中文版的价值。自清末以来，我国的法律在制度层面上已经告别了悠久的中华法系传统，走上了西方法的轨道。这种赤县神州数千年未有之巨劫奇变实在是大大突破了伯尔曼的“革命”模式——按伯尔曼的界定，革命固然是一种激烈的转变，一种创造新法律体系的运动，但它并不意味着与传统的决裂；革命之后，法律仍在传统之内。正是在这个意义上，西方历史上的数次伟大革命才成为西方法律传统的源头活水。反观我国，近代以来的革命在目标上却完全是摧毁旧有的传统。这样便带来了一系列严峻的问题，其中最尖锐者便是导致我们的法律制度与法律文化即一般民众对于法律、司法机构以及法律家的态度、观念以及信仰之间不是水乳交融、相得益彰，反而经常是凿枘不投乃至互为水火；失去民情支持的法律不可能成为活的法律，仿佛将鱼置于篮子里，哪里还会有“静江如练抛玉尺”的英姿呢。为了解决这样的难题，我们需要了解本国法律传统在基本价值层面上能否成为现代化法制的文化基础，需要真切地了解和把握西方法律传统的精神与形态，在这个基础上探索熔铸一种超越东方与西方的新型法制的途径。当年杨鸿烈氏曾称清末法律改革家沈家本为“媒介”东西方法律的“冰人”，如今看来，这两种文化之间的“婚姻”并不和谐、美满，原因之一便是当事者双方对彼此经历、性格等背景情况缺乏了解。我们不妨将本书当作有助于人们了解西方法律传统的历史、性格，尤其是早年经历对于其性格的影响情况的一份考察报告。我们四位译者过去的学习与目前的工作旨趣大抵上是研究西方的法律思想和法律制度，并将它们与中国的传统思想与制度作些比较分析。伯尔曼的这类著作自然对我们有很大的吸引力。（尽管就本书而言，其中并非每个观点都是我们所能接受的。）数年前，我们就曾有翻译此书的打算，无奈翻译虽有心，出版不知处，只得将这个计划一次次地向后推迟。“外国法律文库”的创立终于使得本书出版成为可能。经过一年多的翻译和互校，完成了这项工程。对于我们来说，这本书的翻译无疑是一次值得纪念的合作。不消说，将这本耗费作者近半个世纪心血的力作译为中文有相当大的难度。现代阐释学的一个趋势是不断地削弱作者本身在解释作品意义上的权威性。虽然翻译在一定程度上也是一种阐释——用另一种语言，即另一种文化符号表述“本文”的意义，但是现代的翻译规范，尤其是社会科学作品的翻译规范，却愈来愈强调译本应忠实于作者以及原著；译者只能恪守“我注六经”的本份，亦步亦趋地跟着作者走。我们在翻译过程中虽然努力遵循这样的规范，但是，伯尔曼所涉及的领域如此广泛，对各个领域的研究如此专精，加上汉语与西方语言之间巨大的文化差异以及我们几位译者期望目标与实际能力之间的距离，因此也有刘禹锡诗所谓“常恨言语浅，不如人意深”那样的感慨。深望本书所涉及的各个领域的专家、翻译界人士以及其他读者对译文惠予批评，以便再版时修订。中国社会科学院法学研究所周叶谦教授细心审阅了本书的部分译稿，并提出了很有价值的改进意见，谨向他致以衷心谢意。译者一九九三年春于北京本书前言外国法律文库序江平外国法律文库是一套大型翻译丛书，入选书目主要是外国尤其是西方的重要法律著作。中国法学界15名从事外国法与比较法研究与教学的学者组成的编译委员会负责确定书目和组织翻译，中国大百科全书出版社印行。受编委会之托，我将组织出版这样一套丛书的缘起及有关情况作些说明。我平生治学，以罗马法和西方民商法为主。50年代末以后的20多年间，我国法制建设历尽坎坷。那时，像罗马法这类洋货，不仅是奢侈品，简直可以说是违禁品。“文革”结束后，法制建设与法学教育都逐渐走上正轨。10多年来，在我所在的大学里，罗马法、西方民商法以及比较法等都成了深受学生欢迎的课程。在立法方面，每制定一项法律都广泛地搜集国外立法资料，博采众长，以求既符合中国情况，又顺应国际潮流。不过，在这些过程中，有一个困难时时制约着人们的手脚，限制着人们的视野，那就是翻译为中文的外国法律著作数量太少。说来难以置信，自1949年直到今天，西方法律学术著作在大陆译为中文出版者只有寥寥10余种。这些著作的汉译又没有有效的组织，因此必然存在着书目安排上缺乏系统性、选材上却不乏偶然性的毛病，甚至有个别译本的译者中外文修养不够，率尔操觚，致使误译多有，贻患学林。在这样的情况下，当然不可能期待对外国法律的全面而准确的认识了，而没有这样的认识，又怎么能希望博采众长、融合中外的借鉴呢？近年来，组织翻译一套外国法律丛书一直是我的一个迫切的念头。曾与法学界的一些同行谈起，他们也都对这样一项工程极表赞成。曾对中国文化研究提供过大力支持的福特基金会也决定对该项目提供赞助。1991年初，外国法律文库第一届编委会正式成立。15位委员中包括了北京法学界——今后还要吸收各地学者，使其成为一项全国性的学术事业——的一些知名教授和中青年学者。编委会确定了这套丛书在选题方面的三个标准：（一）以学术著作为主，兼顾重要的立法文件；（二）以本世纪作品为主，兼顾此前的经典著作；（三）以西方作品为主，兼顾其他地区的代表性作品。力求通过整套丛书反映外国法学与法律的概貌，为学术研究提供素材，为法律教学提供辅助，为国家立法提供借镜，为一般读者提供有益于增进法律知识和培育法治意识的读物。编委会又聘请了4位外国著名法学家作为顾问，以更好地保证选题上的权威性。在译校者的确定上，除语言修养外，还要求他们是相关领域的专家，以有利于忠实地传达原意。丛书的规模，初步确定为50种，当然，若条件许可，它完全应当成为一套不间断出版下去的丛书；法律翻译要追随法律与法学的发展，如同译文要忠实地追随原文。外国法律文库能够顺利出版，得益于法学界的一些资深教授的积极参与，他们有些参加了编委会，做了大量细致而有效的工作。有些虽然不是编委，却也给予文库热情的关心，他们推荐书目与译者，有些还应邀审阅译稿。一大批中青年学者以其眼界、才华以及勤勉的工作精神，使文库的翻译进度与质量得到了保证。福特基金会对文库的翻译与出版提供了宝贵的资助。所有这些都是应该在这里深表谢意的。声称作品“错误在所难免”已成为一些序文的套语，对于外国法律文库一类的翻译丛书来说，这样的俗套却决非客套——完美到无可挑剔程度的译作至今还只是一种理想。但是，重要的在于积极的参与和认真的实践。随着越来越多的学者热衷此道，随着一本本译著的出版，作为文化建设事业组成部分的法律翻译，必将会对我国的法制现代化事业作出重要的贡献。在这个过程中，翻译的技巧也会日渐成熟。我对于这样的前景，套用一句老话，诚可谓馨香而祝之矣！是为序。
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