丙戌读书录

　　1.《哲学家与英格兰法律家的对话》（托马斯·霍布斯著，姚中秋译，上海三联书店，2006）

　　在汇报自己过去一年阅读史的时候，先谈《哲学家与英格兰法律家的对话》也许有点自恋，或者有做广告的嫌疑，因为，这本书就是自己翻译的。但我相信自己还是出于公心：先谈这本书，跟我之所以翻译这一本，乃是出于同一个理由：这是一本很重要的著作，但它又在思想史上被普遍忽视了。

　　近些年来，霍布斯以及马基雅维利在西方学院派思想史中的形象似乎发生了相当大的变化：他们从坏蛋变成了好人。不少学者说，霍布斯是自由主义的现代创始人，因为他的哲学首先关注人的激情而不是人的理性，他把国家存在的正当性完全归结于个人对横死的恐惧，因此，个人的权利、契约论式的国家观念，在他那里就已经清晰地浮现出来。

　　霍布斯在其被人们广泛阅读的《利维坦》（黎思复译，商务印书馆，1985年版）一书中最为系统地阐述了自己的政治哲学观点。但他是否意图增进个人自由，却是一个问题。因为，霍布斯考虑的重点从来不是一般意义上的个人，而是那个特定的个人：主权者，或者国王。

　　英格兰普通法法律家布拉克顿曾经说过一句话：国王在万民之上，但在上帝与法律之下。霍布斯则做了两件事情推翻这个原则：第一个，把国王从教会的控制中解放出来，《利维坦》的后半部分致力于此；第二，把国王从英格兰普通法传统中解放出来，在《利维坦》论述法律的那部分已有涉及，但并未展开，讨伐普通法的任务正是通过这本《对话》来完成的。

　　霍布斯讨伐普通法跟其批判宗教出于同一个考虑：爱德华·库克（以前曾译为柯克）爵士坚持中世纪宪政主义理想：不是国王创设法律，而是法律创设国王。他给出了新的论证：普通法就是司法的技艺理性，普通法的权威来自法官的经验理性，而不仰赖于国王。相反，国王甚至根本不能随意改变普通法，国王也不能亲自审理案件。法官的理性竟然凌驾于主权之上，这是霍布斯哲学中被释放出来的欲望的个人以及他们所同意设立的主权者所不能容忍的。

　　我翻译了这本《对话》，但不同意霍布斯———书中的“哲学家”显然就是他———的立场，而是同意书中那位似乎总是被说服、被驳倒的法律家———他暗指的就是爱德华·库克爵士———的立场，即宪政主义立场。这本对话的价值就在于，它清晰地呈现了两种不同的国家与法律观念：法律家所代表的是宪政主义，霍布斯代表的则是当时的绝对专制主义。我相信，在更广泛的历史脉络中研究库克与霍布斯的对话，对于理解宪政主义传统具有十分重要的价值，而这一点，不光是国内学者，据我所知，国外学界也关注不多。顺便报告一下，笔者目前正在翻译三卷本《爱德华·库克文集》。

　　2.《美国宪法评注》（约瑟夫·斯托里著，毛国权译，上海三联书店，2006）

　　与上面我翻译的《对话》同时出版的，还有我的朋友毛国权翻译的《美国宪法评注》在英美普通法制度下，法律“评注”（commentary，或者译“释义”）乃是一种发展法律的重要方式。比如，爱德华·库克的两部划时代的著作之一———《英格兰法律大全》第一卷，就是对利特尔顿的《土地保有法》之评注，布莱克斯通也撰写过《英格兰法律评注》。这三部著作可以说就是英国近代的统一法典，并在美洲殖民地和独立后的美国具有普遍的法律效力———这一法典制定模式迥异于欧洲大陆，那里的法典都是主权者颁布制定的。

　　《宪法评注》在美国独立之后相当发达，斯托里的这部是早期最为精当的一部。作为法律家，斯托里具有完美的经历：既当过国会议员，又当过大法官，同时又是教授。这本评注通过对立宪时代的社会、政治环境的研究，通过对立宪原始文件、立宪者著述的梳理，通过对宪法文本的解读和对宪法判例的解释，系统地阐发了美国宪法的基本原则和文本涵义。

　　这种评注引出了一个值得思考的问题：宪法从根本上是理性的，其约束力并不仅仅源于主权者之颁布，相反，它之所以对人们具有道德上的约束力，从而获得人们的尊重、甚至信仰，在更大的程度上是因为，人们相信宪法是理性的产物，宪法超越了现实的利益考量，不是某个团体实现其特殊利益的工具。就像美国当代学者萨托利所说，并不是有了宪法，就有了宪政，宪法必须具备某种属性，才能构成宪政之基础。这种属性，至少包括理性———这就又回到了上面提到的爱德华·库克的主题：法律乃是理性与普遍的正当，宪法更应如此。

　　3.《法院与宪法》（阿奇博尔德·考克斯著，田雷译，北京大学出版社，2006）

　　按照库克的法律理论，既然法律就是理性，那么，立法者———不管是国王还是国会———所颁布的不合乎理性的法律，就不是真正的“法”。当然，这一看法也许并不新颖。因为在古典和中世纪的自然法传统中，凡是违反自然法的根本戒条的实证法，就不被认为是法律。古代中国的圣贤也相信，不合乎礼的刑律，就不是刑律。当代国内学者、舆论也在争论，恶法究竟是不是法。

　　英美普通法传统对于宪政的贡献就在于，人们不仅可以对于这些恶法作出道德上的判断，给予舆论谴责，还设计出了从制度上规制这些恶法的司法途径。库克在1606年的邦汉姆医生案的裁决理由书中说：“从我们的历史文献可以看出：在很多情况下，普通法得审查（controul）议会的法案，有时可以裁决其为完全无效：因为，当议会的一项法案违背普遍的权利和理性，或者令人反感，或者不可能实施的时候，普通法得审查它，并宣布该法案无效。”

　　学界普遍承认，这段论述是美国司法审查制度的理论渊源。独立前，美洲殖民地个别法官就据此判例裁决州的若干法律无效。在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1980）中，汉密尔顿也默认，法官可以裁决那些违反宪法的法律无效。到了1803年，美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在著名的马布里诉麦迪逊案中确立了司法审查制度。这一制度被托克维尔评价为美国人对宪政制度做出的最重要贡献。

　　此后，在美国，法院就不仅仅是普通的司法机构，而具有了根本性的宪政价值。它是宪法的守护者，宪法的含义是由它来解释的，因此，行政或立法机构的活动是否合乎宪法，最终要由最高法院大法官们来裁决。这种司法审查制度让宪政具有了可操作性：权力机构的某个行为是否违反宪法，有一个机构来判断。这样，美国学者阿克曼所说的“立宪政治”就被日常化了，涉及到人民的自由与权利、涉及到政府权力之分配的根本性制度，就在司法过程中渐进地演进，而替代了人民自己集体进行全盘的变革。

　　因此，毫不奇怪，当代所有记录美国最高法院的著作，主要都在讨论司法审查制度，讨论最高法院在美国政治、社会发展史上的关键作用。这本《法院与宪法》也不例外。这位作者的经历亦引人瞩目：他是水门事件的特别检察官。

　　4.《律师会馆》（塞西尔·黑德勒姆著，张芝梅编译，贺维彤配图，上海三联书店，2006）

　　现代法律之治（rule of law）之所以生成于英格兰，并不是偶然的：一个强大的法律人共同体构成了英格兰普通法制度的社会基础。最伟大的普通法史专家梅特兰曾说，英格兰法律有两大特色，一个是汇集判例定期出版《年鉴》的制度，另一个就是律师公会制度。《律师会馆》一书译者将其译为“律师会馆”。在18世纪之前，英格兰所有的律师、法官，都是从律师公会中训练出来的。英国的法律业那样发达，英国的大学却直到18世纪才开设法律专业。而且，迄今为止，大学的法学教育对于法律行业没有多大影响，律师公会仍然垄断着英国的律师行业。

　　简单地说，出庭律师公会（Inns of Court）是自治性的、自愿组合的出庭律师社团，其起源可追溯到13世纪，当时，那些出庭律师和愿意当他们学徒的人聚集在一起，过一种半集体的生活，Inns就是指他们的住所。慢慢地，他们也就形成了众多公会，其中最著名者是四大公会：林肯公会，格雷公会（都是以房主的名字命名），中殿公会，内殿公会（他们所占用的房屋曾属于圣殿骑士团）。另外还有一家预备律师公会。

　　法治社会的一个显著特征是，社会上最杰出的人差不多都是律师出身，所谓的“名流泛律师化”，因此，这本书也提到了很多政治家、文学家，因为他们都曾在律师公会接受过法律训练。这本书“不仅给我们带来一幅除了那些王室法院的伟大摄政官、那些构建强盛英格兰法律的伟大法律人以及那些捍卫人民的权利、自由和进步的法官的图景，而且也是一幅关于文学和建筑史上很多伟人的画卷”。值得一提的是，贺维彤搜集了很多珍贵的图片，让读者对英格兰历史上的很多伟大人物和建筑，可以有一个感性的认识。

　　当然，这本书更多地带有文学色彩，而不是法律史著作，而英格兰法律人共同体究竟是如何形成、发育，并对社会发挥更广泛作用的，是一个值得深入探讨的专业课题。