私募基金法务实操指引

第一章私募基金合同性质的司法认定1
一、私募基金及私募基金合同的本质2
二、司法实践认定“私募基金合同”为借款合同的情形6
（一）固定收益条款的表现形式7
（二）投资者与管理人之间的固定收益条款对合同性质、效力的影响10
（三）投资者之间的固定收益条款对合同性质、效力的影响12
（四）其他可能影响“私募基金合同”被认定为借款合同的因素16
三、司法实践认定“私募基金合同”为委托理财合同的情形19
（一）契约型私募基金合同与委托理财合同的区别19
（二）司法实践认定“私募基金合同”为委托理财合同的常见情形21
四、司法实践对“私募基金合同”作出其他定性的情形24
（一）投资者与“管理人”之间仅成立合伙关系，但不成立私募基金合同关系25
（二）私募基金先投资、后募资，募资行为不构成私募基金合同关系25
（三）投资者以签订基金合同的方式提供担保26
第二章私募基金募集阶段的法律争议29
一、私募基金管理人未登记/私募基金未备案的法律后果30
（一）私募基金管理人未登记/私募基金未备案对基金合同效力的影响32
（二）私募基金管理人未登记/私募基金未备案的其他法律后果41
二、适当性义务的实践认定43
（一）注重实质审查募集机构是否履行适当性义务45
（二）注重审查投资者的自主决策能力，并将投资者具备自主决策能力的证明
责任倒置于募集机构49
（三）违反或规避合格投资者规定对合同效力的影响50
三、管理人违反募集阶段义务的法律责任61
（一）管理人在募集阶段的义务61
（二）管理人违反募集阶段义务的责任62
四、销售机构在募集阶段的法律责任68
（一）销售机构与投资者之间的责任承担69
（二）销售机构与管理人之间的责任划分74
五、募集失败的法律后果76
第三章管理人、托管人的义务与责任79
一、管理人违反义务的赔偿责任80
（一）管理人义务概述：规范来源与义务实质80
（二）管理人违反义务的常见情形82
（三）管理人违反义务的赔偿责任95
二、托管人违反义务的赔偿责任100
（一）托管人在私募基金中的法律地位100
（二）托管人违反监督义务的实务认定104
（三）托管人违反义务的赔偿责任113
第四章私募基金保底条款的效力及后果117
一、私募基金保底的认定118
（一）基金损失发生后形成的金钱给付安排119
（二）预期收益率、业绩比较基准约定122
二、现行有关私募基金保底条款规则的梳理124
三、司法实践对私募基金保底条款效力的认定132
（一）司法实践认定保底有效的主要理由132
（二）司法实践认定保底无效的主要理由138
四、私募基金保底的法律后果146
（一）认定保底有效时的法律后果146
（二）认定保底无效时的法律后果146
第五章私募基金对外投资涉及的对赌协议争议151
一、私募基金对外投资涉及的对赌协议效力争议152
（一）目标公司为股东对赌义务提供担保的效力158
（二）“抽屉协议”“冻结条款”等对赌约定的效力170
二、私募基金对外投资涉及的投资方与目标公司对赌履行争议175
（一）投资方与目标公司对赌协议履行规则的发展175
（二）《九民会议纪要》规则下的对赌协议签署与履行178
三、私募基金对外投资涉及的投资方与股东对赌履行争议189
（一）目标公司净利润为负值时，如何计算业绩补偿额189
（二）不同业绩补偿形式的阈值设置191
（三）多个对赌义务主体之间的责任分担195
（四）投资方能否同时主张现金补偿和股权回购196
第六章私募基金对外投资涉及的名股实债争议199
一、名股实债的定义和交易结构200
（一）名股实债的定义200
（二）名股实债的交易结构204
二、名股实债的性质205
（一）名股实债性质之争的典型情形205
（二）司法实践对名股实债性质的认定207
（三）名股实债的性质分析223
三、名股实债的效力228
（一）关于名股实债的规范性文件228
（二）名股实债的效力分析229
四、与名股实债有关的其他问题240
（一）股权收益权转让及回购交易的性质认定240
（二）名股实债的性质认定不影响仲裁条款的适用243
（三）法院可能按照民间借贷利率上限调整股权投资违约金244
（四）法院可能基于监管要求对债权投资的借贷利率进行调整246
（五）关于资本公积金的返还问题247
第七章投资者退出私募基金的法律争议251
一、投资者退出私募基金主要途径252
二、司法实践中常见的私募基金退出争议258
（一）关于退出条件是否成就的相关争议258
（二）关于损失赔偿的相关争议267
附录私募投资基金重要规范性文件目录281
一、法律281
二、行政法规281
三、法规性文件282
四、部门规章282
五、规范性文件283
（一）综合类283
（二）登记备案283
（三）会计税收284
（四）其他284
六、自律规则285
（一）综合类285
（二）管理人登记及资质管理286
（三）产品备案287
（四）证券、期货公司资管业务288
（五）基金服务业务289
（六）会员管理289
（七）其他290