最后手段原则规则化研究

　　普通法国家通常将最后手段原则视为道德原则，德国学界却普遍认为其为宪法原则。在我国，除了罪刑法定原则外，由于以死刑和自由刑为核心的刑罚总存在着“剥夺过剩”的问题，“人权”的入宪必然会推导出刑法是最后的手段的结论。最后手段原则与比例原则有相同的诉求，即也由适当性、必要性和权衡性等三个子原则构成。然而，由于最后手段原则主要表达的是权力主体的一种自我克制义务，再加上法益的概念的模糊性和民主制度，所以，该原则虽有批评功能，但很难获得司法适用力。只有当刑法禁止与民法或者其他法律发生冲突，最后手段原则能反映被告人的权利时，才具有直接限制刑法禁止适用范围的功能。而三阶层犯罪论体系保持构成要件要素与正当化事由的分立，并赋予后者有否定符合刑法禁止的行为的违法性的效力，所表达的其实就是最后手段原则的外部诉求。而两阶层犯罪论体系主张符合性判断与违法性判断合并，实际上否定了最后手段原则司法适用的路径，而且，这还忽视了强调形式理性的公法与不拒绝实质判断的私法无法融合的问题，特别是，这种做法违反了宪法上的分权制度。

　　山东大学教授，刑法学博士。先后主持教育部规划基金项目2项、山东省社科规划基金项目1项、中国法学会省部级项目1项；出版《刑法的边界研究》等专著2部，《刑法学》教材1部；在《中外法学》、《清华法学》、《法学论坛》、《中国刑事法杂志》等CSSCI期刊上发表文章40余篇，有多篇论文被人大复印资料全文转载；获得过山东社科二等奖等科研奖励；曾入选教育部、中央政法委“双千计划”。