自序：寻求闭合的正式规则体系与开放的道德情感间的沟通之道

现代法制社会的一个核心的难题是如何调和僵化的规则和动态的社会事实之间的紧张，减少人们实质正义诉求与法制社会形式正义主张之间的矛盾。⁽¹⁾近代西方出现法治以后，将法律与道德、法律与政治严格加以区分，法律逐渐演变为一个自我指涉、自我塑造、自我完结的系统。⁽²⁾在比较纯粹的法治社会之中，法律系统很大程度上是一个自我运行、独立且封闭的体系。随着现代法学的发展，法律在形式性、概念性、逻辑自洽性等形式理性各个方面均获得了重大的发展。任何人的正式权利诉求以及关于义务与责任的抗辩均源于国家律法。换言之，“合法律性”(legality)是事实与行为的正当性主张(justification)的最主要渊源。相比较，在传统社会当中，整个社会的规范性体系是多元的，行为的正当性依据除了“合法律性”外，还有其他渊源。比如，符合普遍认同的大众道德、合情理、合习俗，甚至是符合潜规则，等等。特别是“情理”在中国传统司法裁判当中，一直占据非常特殊的地位，甚至相对实证法，自成一种重要的法源。清代良幕汪辉祖说：“幕之为学，读律尚已。其运用之妙，尤在善体人情。盖各处风俗往往不同，必须虚心体问，就其俗尚所宜，随时调剂，然后傅以律文，则官声得著、幕望自隆。若一味我行我法，或且怨极谤生。”⁽³⁾他还更进一步指出：“故神明律意者，在能避律，而不仅在引律。如能引律而已，则悬律一条以比附人罪一刑，胥足矣，何藉幕为！”⁽⁴⁾这与法治社会的严格规范主义思维大概是格格不入的，但在转型时期的中国社会却仍然是一种十分普遍的需求。案件的处断既符合法律规定，又通达情理，社会效果良好；用今天的时髦话语来说是“三位一体”和“法律效果与社会效果的统一”。这种诉求在现代这个价值多元、利益日趋分化的工商社会里，似乎已经日益变成天方夜谭。因为法律强调的是一体遵循，法律面前人人平等；“情理”则似乎要求更多地关注个案的特殊性，以及设身处地地考量不同当事者的特殊主张，甚或兼顾其情感上的需求。但是这种对于个案公正的追求是否会妨碍到普遍公正？情理的度在哪里？裁判论理，如何通人情，又不至于蜕变为过于人情化？学者对于“情理”介入司法，以及“情理”在司法中的作用一直是充满疑虑的，甚至是抱持一种非常矛盾的态度；“情理”是纠正成文法僵化、追求个案实质正义的利器，也可能成为司法者上下其手的便利通道。吴经熊发现，传统德治社会充满了问题，但是现代法治社会也非尽善尽美。

吴经熊早年留学西方，对于法律的形式主义危机有着深刻的认识；回到国内后，又察觉“法律的道德化”极可能造成一事一法，更危险的是给官员的枉法、寻租提供了绿色通道。中国传统司法文化中一个十分典型的特征就是，道德话语对于司法话语的渗透与影响，即所谓的“以礼入法”与“引经决狱”，出现了法律道德化、儒家化的现象。⁽⁵⁾这种传统一方面使得法律附庸于道德，也使法律规则的刚性特征被软化，造成了国人规则和法治意识的淡漠；另一方面，“法律过分地吸收道德，反而成为一种不道德的法律，因为法律是强制性的，而道德是自由的，是无强制性的。……去强制实施一切道德义务，结果等于把道德变质了”⁽⁶⁾。吴经熊将之称为“一元论的道德史观”。可见，他对于“一元论的道德史观”以及“形式法治”二者的弊端都有比较深的体会。前者主要来源于对传统中国的司法的反思，后者主要受到霍姆斯、埃里希、惹尼等人的影响。

诚然，在人类理性的可能范围内，实质正义和形式正义成为一对永恒的难题。传统的司法论证结构过于情境化、过于复杂，难免一事一例，造成法律适用的不统一以及同案不同判的现象。相反，现代的形式法治社会虽然在维持社会的稳定性和可预期性方面具有较大的优势，但是它也带来了很多问题，比如僵化以及缺乏人性关怀等弊端。中国社会治理历来往返于“刻板僵化”与“形骸化”、“具文化”的二极，所谓“一放就乱，一统就死”，这几乎成了无解的痼疾。“规则的闭合与开放间的矛盾”在中国社会治理过程中反映得尤为突出。法治社会要求规则成为权力行为的唯一理由，尤其是司法裁判行为的唯一理由，其他的诸如道德、情理、社会习惯等均应当从裁判理由的考量中排除出去，道德、情理、社会习惯可能是一种二阶理由，但是绝不能成为直接的一阶理由。⁽⁷⁾但是在中国社会中，立法主要反映的是精英阶层的构想，尽管有时也去刻意了解一些民意，但是由于渠道时常不通，不能反映民众日益多元的利益诉求。这造成民意因为没有在立法环节充分吸收，而又需要一个释放的管道，一旦时机成熟，结合特定的事件与时空条件，表现为舆情，演化为大众舆论，成为一个与正式法律并存，甚至在某些时候压倒正式法律的重要的规范来源。此外，社会伦理、人们的道德情感、风俗习惯很多情形下也是重要的法律渊源。传统的治理手段有情、理、法三者，并驾齐驱，同为法源。⁽⁸⁾所以，如何转变传统法律的开放状态，使得法律相对闭合，避免法外因素过多地干扰，寻求闭合的正式规则体系与开放的道德情感间的沟通之道便成为中国社会治理转型的一个重要命题。

面对这个难题，吴经熊早年试图以“新分析法学”(心理学分析法学)破解困局。在他看来，旧分析法学简单地通过或多或少的逻辑方法分析和系统化法律的内容，而不去关涉法律的真正来源。而心理学观法理学则关注法律的真正的来源。他说：“心理学观法理学把法律制度、法律判决和法律理论作为质料进行研究，并且努力展示它们背后的心理原因或动力。它是通过与人类本性的关联中来寻求法律的真实来源。”吴经熊认为，心理学观法理学是社会学法学的一个不可或缺的基础。因为社会学法学讲究利益、需要、运作，而心理学观法理学则会证明为何有这种需求，它本然地讲究情绪、习惯、情结。⁽⁹⁾但是这并不能彻底地消解规则的闭合与开放的难题，依照吴经熊的理路，心理学观法理学或许可以梳理出人类的情绪、习惯、情结等因素是如何进入立法与司法的领域，成为一种规范渊源的，但是并没有发现其准入的通道、程序以及方法。如果没有这些规定性装置，任凭心理的、情绪性的因素自由地出入立法与司法领域，则必定是法治的败坏。尽管吴经熊试图根据新唯实论(neo-realis tic)的逻辑，主张用科学方法(即心理学与社会学)来研究法律的现象，使法学变成一个真正的科学。但法律毕竟是一种实践理性而非纯粹的理论理性，法律中的文化因素或更胜于其中的科学因素，如若纯粹以科学的方法探究，最终不免缘木求鱼。

晚年吴经熊走向一种综合，他在《作为一种文化研究的法理学》(Jurisprudence as a Cultural Study)一文中指出：“我觉得法理学就像一座诸多厅堂的殿宇。一间叫‘分析法学’，它被称为是法律的语法。一间叫心理—社会法学，它主要将法律视为一个过程，一种社会控制的手段，一种调整公共、社会，以及个人利益的实践技艺。其方法主要是经验的和心理学的方法。最重要的一间内室，是法哲学，它追问法律秩序的最终目的和终极基础。它采用的是一种本体论、目的论以及价值论的进路。它并不否认其他方法的价值与存在事实，但是它坚持：社会关系的错综复杂，假如我们不把目光投入最高的超验领域，投向物理秩序、道德秩序以及最终和谐来源的智慧来源。”⁽¹⁰⁾吴经熊进一步指出：“法理学的主要任务是寻求人的自然正义观念与人们持久不懈的审慎研究之间的协调平衡。”⁽¹¹⁾前者关乎人们的情感道德，后者涉及制度文明和制度理性，二则之间的协调平衡正是处理规则的开放与闭合的困局，调和僵化的规则和动态的社会事实之间的矛盾，减少人们实质正义诉求与法制社会形式正义主张之间的紧张。在我看来，吴经熊这种方法论觉醒上的意义，不仅在于其开拓了法学研究的新路径，更主要的是，他暗含了法治文明的多种样态。这是一个由刚性规范到柔性规范的谱系，它并不拘泥于一格，中国可能的法治文明，或许并不是德国的法治国(Rechtstaat)，或许也不是英美的法治(rule of law)，而是另外一种规则治理。在这种规则治理下，法律系统相对闭合，它排除权力、货币对规则、原则的勾兑，但是它也设置了情理、舆论入法的特定通道，从而保持“规范”与“事实”、“形式正义”与“实质正义”的一种反思均衡。吴经熊借用《论语·雍也》中的一句名言“质胜文则野，文胜质则史，文质彬彬，然后君子”，作为现代法治文明的衡量坐标。他把单纯地诉之于普通人的自然正义观念，放任个人的各种情景化道德诉求，视为“质胜文则野”，因为这种状态下必然会各说各话，流于主观随意，没有秩序与正义可言；他又将墨守成文律法的字面含义、拘泥于滞后的实证法律规范，比作“文胜质则史”，过度地强化法律的形式性因素又必然会导致法律对于生活世界的过度殖民。只有“自然”与“文化”二者均衡，所谓“文质彬彬”，才是一种理想的状态。

这是一本不成熟的小书，本书的传主是现代中国一位耀眼璀璨的文化大家，他的思想传记的作者却是芸芸众生中的一名不起眼的法律小匠；二者的智慧、学识、人生经历相差也不是以道里可以计量。而且受学养和阅读范围所限，本书追问的是作为法律家的吴经熊的问题意识与生命追求。吴氏虽以法学名世，但其生命学问早已超出法学的疆域，而纵横驰骋在人文智识的多个领域，从法学到神学，从比较文学到政治哲学，从诗歌到中西经典翻译与诠释，都留下了非凡的作品，而这些都留待于更进一步的研究。在吴经熊以87岁高龄辞世的1986年，作者还不过是一个懵懂少年。我不敢假装说，我完全地理解传主的思想抱负、学思理路，充分地懂得传主的苦闷与喜悦、彷徨与顿悟。但是放入一个更大的时空背景当中，从大时代的变迁来看，我们都是转型期的中国人，这就不妨碍我可以透过自身的低回、焦灼，设身处地、将心比心地理解吴经熊的家国情怀与世界公民意识之一二。所以，作者就不揣浅陋，将这瞎子摸象所得一二，作野芹之献，恭请读者诸君批评赐正。

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(1)这个矛盾在强调规则之治的现代法治社会可能更加突出，但是在传统社会中同样存在，尽管法律的普遍遵循度方面可能有所不逮，但并不影响这个矛盾的存在。所以这里采用更为广义的法制社会这个概念。

(2)孙笑侠总结了法治社会与法律家思维的若干特征，如：“运用术语进行观察”，“通过程序进行思考，遵循‘向过去看’的习惯”，“注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感、情理等因素”，“只追求程序中的真，不同于科学中的真”，“判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的‘权衡’特点”等，颇具说服力。参见孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第4期。

(3)(清)汪辉祖：《佐治药言》，须体俗情篇，中华书局1985年版，第15页。

(4)(清)汪辉祖：《佐治药言》，读律篇，中华书局1985年版，第9页。

(5)瞿同祖曾指出：“儒家以礼入法的企图在汉代已开始。虽因受条文的拘束，只能在解释法律及应用经义决狱方面努力，但儒家化运动的成为风气，日益根深蒂固，实胚胎酝酿于此时，时机早已成熟，所以曹魏一旦制律，儒家化的法律便应运而生。自魏而后历晋及北魏、北齐皆可说系此一运动的连续。前一朝法律的儒家因素多为后一朝所吸收，而每一朝又加入若干新的儒家因素，所以内容愈富而体系亦愈益精密。……隋、唐采用后便成为中国法律的正统。”此后各朝沿承唐代，制律“一准乎礼”，“失礼则入刑”，重纲常名教，主张“德主刑辅”，出现了法律的儒家化和道德化。参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第345—346页。

(6)《礼记》说：“礼缘人情而作。”伦理规范“因人情”，“顺人情”，“故圣王修义之柄，礼之序，以治人情。故人情者，圣人之田也。修礼以耕之，陈义以种之，讲学以耨之，本仁以聚之，播乐以安之”。见《礼记集说》四九卷，台湾新文丰出版公司1978年版，第425页。吴经熊指出，“中国的法律，对于道德太过认为奇货可居”，把法律视为道德的工具，以为人类的一切行为，皆应“出于礼则入于刑”，在这种道德一元论之下，以致民刑不分，形成如下逻辑：凡是法律所禁止的都认为是不道德的事体，凡是不道德的事体总是要罚的，所以凡是法律所禁止的总要是罚的。法律的道德化，以强制性的法律实施自由的道德，乃把道德变质，更使得法律的功能受限，而无法促进文化进步和调剂社会利益。见氏著《中国新旧法制在哲学上之基础》，载《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。

(7)Joseph Raz. The Authority of Law：Essays on Law and Morality. Oxford University Press，1979.

(8)“大凡治世有情理法三者。在我兴讼告人，须防彼人装情敌我；如小事可已则已，不宜启衅，必不得已，迫切身家，然后举笔。先原情何如，次据理按法何如，熟思审料，如与人对弈然。酌量彼我之势、攻守阖辟之方，一着深于一着，末掉如何结局；智炳机先，谋出万全，则制人而不受制于人，此百战百胜也。”参见(明)乐天子编：《鼎锲金陵原版按律便民折狱奇编》，卷首《法家提要》，明刊本。

(9)John C. H. Wu. Juridical Essays and Studies. Shanghai：Commercial Press，Limited，1928：52.

(10)John C.H. Wu.Jurisprudence as a Cultural Study.University of Detroit Law Journal，1956，33：277.

(11)John C.H. Wu.Jurisprudence as a Cultural Study.University of Detroit Law Journal，1956，33：277.