“尴尬”的美国宪法第二修正案
相较于美国最高法院解释出来的作为“枪支条款”的第二修正案，真实历史中的第二修正案具有更加深厚的“公法”意涵：它源自关于常备军与民兵问题的一系列争论。本文带我们重回历史语境，解读作为“民兵条款”的第二修正案。作者为清华大学法学院博士研究生蒋龑，本文是“美国宪法史研究的新理解”（重庆，2014）会议论文，完整版发表在《政治与法律评论》第5辑（法律出版社2014年）。“雅理读书”感谢作者授权推送本文。若您阅读后有所收获，敬请关注并分享“雅理读书”。
江振春博士与任东来教授合著的《比登天还难的控枪路——持枪权与美国宪法第二修正案研究》（以下简称“江著”）是我国探讨美国持枪权问题的第一部专著。作为开创性的中文著作，江著是成功的。正如张千帆教授在为江著作序时，就坦承“这本书尤其可贵之处在于对第二修正案的形成、发展及最高法院的解释演变提供了极为清晰的梳理”，“不只是单纯探索司法判例的历史，而是将影响判例的政治与社会因素连带写出来，也把法庭内外的逸闻趣事讲出来”。在笔者看来，除此之外，对于后续研究者而言，江著的附录和参考文献尤为精到，尤其是列出了容易被人们忽视的拥有“持有和携带武器”条款的州宪，并且在参考文献中严格区分一手文献与二手文献（而且极为详尽），这些附录性材料，和正文一样，为中文学界的第二修正案跟进研究，提供了便利。
而且，仅就笔者的阅读而言，即便在美国学界，除了一些类似于“Gun Control and Gun Rights”、“The Politics of Gun Control”等社会政策性分析著作外，就是类似于“To Keep and Bear Arms: The Origins of an Anglo-American Rights”这样的历史学著作，迄今尚未有以Heller案与McDonald案的判决分析为主，又打通第二修正案古今的著作面世。当然，有很多论文。但是作为单篇论文的信息量，无论如何是比不过这本30万字的著作的。因此，就以上三个方面来说，作为开创性的中文著作，江著是极其成功的。
当然，著作之成功是一方面，对其进行学术批评，则是另一方面。按照江振春自己的说法，写一部关于美国“枪与宪政”的书是他和任东来先生的共同心愿。笔者就从这一心愿——“枪与宪政”——入手，来简要分析美国当代宪政体制中的第二修正案。
一
不论是江著，还是张千帆，在论及“枪与宪政”的关系时，都内在地隐含了美国联邦最高法院这一中介，即将枪与宪政这一复杂的二元关系转变成“枪—最高法院—美国宪政”这一相对简单的线性关系。如张千帆在序言中提及，“鉴于修宪困难，第二修正案一直巍然不动。在这个大背景下，各地乃至联邦政府能在何种程度上管制枪械，基本上是联邦最高法院一家说了算。美国之所以控枪‘比登天还难’，就是因为有一个最高法院在守护宪法第二修正案。”江著也认为，“在美国，枪支泛滥不仅是一个社会问题，而且还是一个宪政问题，这就是‘控枪比登天还难’的原因……美国宪法第二修正案是美国枪械泛滥的根源，禁枪必须要迈过第二修正案这道坎。”无疑，第二修正案的解释权掌握在最高法院手中，事实上，也正是因为最高法院先后在2008年和2010年针对枪支管理问题的两份判决，才让在1990年代初期还处于被遗忘状态的第二修正案重新掀起波澜，成为继种族、堕胎、同性恋等议题之后，美国当代文化战争（culture war）的又一个重要组成部分。
换句话说，自1939年Miller案以来，直到2008年Heller案判决，在这将近70年的时间里，美国联邦和州政府一方面历经了强化枪支管理的几波浪潮，另一方面，最高法院却拒绝对第二修正案的含义做出解释，而各州的州最高法院在绝大多数的判决中，都一再肯定这些枪支管理法案的合宪性。亦即，第二修正案在围绕诸多枪支管理法案的辩论中缺席了70年。按照江著（也是绝大多数宪法学者）的逻辑，只有在联邦最高法院携带着第二修正案出场后，原本属于刑事犯罪问题的持枪权问题才能真正上升为宪政问题——正如自20世纪，尤其是后半叶以来，联邦最高法院携带着《权利法案》其他条款和第十四修正案出场一样，将那些原本属于社会治安管理、妇女卫生健康、刑事诉讼制度等“部门法”问题上升为人权、自由、平等、公正等宪法问题一般——但又不同于之前联邦最高法院的出场，第二修正案的出场却让《权利法案》的拥趸们大跌眼镜：
在Heller案中，联邦最高法院以5比4的微弱优势判决，“只要是基于合法的目的（正如Heller以自卫为由申请在家里持枪），第二修正案所保护的持有和携带武器的权利就不能被侵犯，哥伦比亚特区的枪支管理法案因此违宪。
举（美）国哗然，就连远在大洋彼岸的张千帆教授也感慨“真没想到最高法院在持枪权问题上如此‘革命’”。《权利法案》似乎第一次成为了负面词汇，既然事实如此确凿，在美国，枪支暴力此起彼伏，造成大量的人员伤亡和财产损失，加强管控乃是势在必行，最高法院为何“倒行逆施”，不仅在Heller案对第二修正案做出了极为宽泛的解释，还在两年后的McDonald案中将其适用于州。如果只要是基于合法目的，公民持有和携带枪支的权利就是第二修正案所保护的，那么，最高法院若采用严格审查标准，美国联邦和各州的绝大多数枪支管理法案恐怕都要面临被改写的命运。于是乎，博格大法官（1969-1986年任联邦最高法院首席大法官）认为应该在宪法中抹去第二修正案的观点再次被提起。第二修正案，似乎不配列入《权利法案》。
Sanford V. Levinson
其实，早在1989年，列文森教授就预见到了这一尴尬，在其成名作《尴尬的第二修正案》中，列文森就指出，第二修正案之所以是“尴尬”的，乃是因为一旦对第二修正案采取了“个人主义”的解释——即第二修正案保护个人持枪的自由、不受前款中“民兵”的限制——会让那些既认同现存枪支管理法案，又热情支持《权利法案》的人们（列文森特别指出，就是ACLU的成员们和支持者）颇为尴尬。如果说在美国，是ACLU和政治左翼不愿意第二修正案个人权利化，那么对于关心美国宪政发展的中国知识分子来说，则是那些信奉“通过违宪审查来保障人权”的知识精英们会认真感慨或吃惊的。毫无疑问，联邦最高法院在Heller案的判决中，正是坐实了这一尴尬。
其实造成这一尴尬的，不仅仅是那些“丧心病狂”的军火商和美国右翼势力，从法律解释的角度，还包括ACLU和《权利法案》的拥趸们自身。
谨以2010年的McDonald案为例，Heller案仅仅判决隶属于联邦的哥伦比亚特区的枪支管理法案违宪，这一判决是否运用于各州，是McDonald案的任务。撰写法院判决书的阿里托大法官提出了两条标准，即该权利“是否深深扎根于我们的历史传统中”，以及是否是“保护我们有序自由之本质”，如果是，则吸纳；如果不是，则不吸纳。问题在于，这两条标准并不是阿里托凭空杜撰的，而是在历经20世纪上半叶关于是否吸纳《权利法案》的大辩论后，并经过沃伦法院大规模推广运用的两条标准。既然沃伦法院运用这两条标准将第一、四、五、六等修正案运用于各州，罗伯茨法院又为何不能根据同样的标准让第二修正案同样运用于各州呢？既然ACLU和《权利法案》的拥趸们在半个世纪之前热情支持《权利法案》，并炮制出吸纳的二标准，为何在半个世纪之后，面对《权利法案》中的不同条文，态度却又是180度的大反转呢？到底是第二修正案是尴尬的，抑或是ACLU自身是尴尬的呢？其实不仅仅是ACLU等美国当代左翼势力，第二修正案的吊诡正在于使得那些半个世纪之前批评联邦最高法院的美国右翼们如今却为Heller案和McDonald案的判决欢欣鼓舞。
所以，第二修正案之所以是尴尬的，其在于当联邦最高法院运用同样的个人权利化理论以及运用同样的吸纳标准来解释第二修正案时，支持者和反对者掉了个。对于关心美国宪政发展的中国知识精英来说，因其长期服膺于沃伦-伯格法院在保障人权方面的卓越努力，当罗伯茨法院放任枪支暴力问题于不顾，而专注于个人持枪权时，所表现出的感慨或吃惊也就不足为奇了。所以，在这个意义上，笔者冒昧地揣测，江著在成功的同时，也是一部相对“压抑”的作品。从标题——“比登天还难的控枪路”——就能看出，江著并不十分认可作为美国公民个人权利的个人持枪权，甚至隐含地表达了对美国最高法院的批评，但与此同时，美国联邦最高法院在Heller案和McDonald案中运用的违宪审查权，以及关于吸纳的原理部分，却又是中国知识精英们所无法或不愿意去批评的，真如紫霞仙子的感慨：我猜中了开头，却没有猜中结尾。
二
然而，即便在枪支暴力问题泛滥的今天，美国宪法第二修正案真的是“尴尬”的吗？真的与这个世界格格不入吗？这就要回到上一节的开头，当我们讨论枪与宪政的关系问题时，美国联邦最高法院及其判决真的是唯一的中介吗？如果跳开联邦最高法院的判决，第二修正案之于美国宪政又有何意义？这就要从美国建国初年的军事体制说起。
1.持枪权与民兵——殖民地时期
在当时的北美人民看来，持枪与其说是被法律确认的权利，不如说是先在于法律的事实。回溯殖民地历史，《权利法案》在词源上来自1688年光荣革命之后的英国权利法案，而且，包含权利法案的宪法，被当时大多数美国人认为是继承来自英国的“遗产”。根据BernardSchwartz的研究，自1215大宪章（Magna Carta）、到1689英国《权利法案》等诸多英国法律史上的经典文献，共同成为对英国君权的有效限制和对人民自由的保障。这些文献，成为13个殖民地人民共同分享的记忆。指出这一点是必要的，与其说是这些文献，不如说是母国英国在长期政治法律发展中形成的习惯（customary）塑造了后来的《权利法案》，就《权利法案》的内容来说，我们几乎都能在英国法文献中找到来源。其中与第二修正案相关的民兵条款与持枪权条款亦不例外。早在12世纪，亨利二世就要求自由民持枪，因为当时的英国缺乏常备军和警察的治理，每一个自由民都有义务巡视、保卫自己、社区和国王。但是这一传统在16世纪被逐渐打破，英国议会于16世纪通过数部法案对英国居民持有武器增加了财产限制。而当查理二世和詹姆斯二世为打击政治对手和宗教上的不同教派，进一步解除英国人民的武装时，终于引发了君主与议会、天主教与新教徒之间的激烈冲突，直到光荣革命才最终解决，终于在1689年，以成文的形式规定了英国新教徒持枪的权利：
“非经议会同意，和平时期在本王国内征募或者维持常备军，皆属违法。”
“新教徒国民，为防卫需要，可以根据自身情况，并在法律许可范围内，制备武器。”
当时英国98％的居民都是新教徒，这一条款旨在防止国王再一次解除人民武装，因为是由议会而不是国王来决定什么是法律。英国人把他们的法律也带到了北美殖民地，殖民地的特许状和制定法保证了在北美的英国殖民者保留作为英国居民的权利，“英国人不论到什么地方，他都随身携带着（英国的）法律和自由。”当时北美的实际条件，也促进了使用枪支：打猎，法国、西班牙的军队和印第安人的攻击，使得在独立战争之前的北美十三个殖民地就已经组织起了大量的民兵组织。在当时的北美殖民地，除了因宗教原因拒服兵役者（conscientious objector）、奴隶和神职人员以外，其余的居民都要服民兵役和担任守卫。毕竟，对殖民地来说，在既对常备军有着深刻厌恶、没有建立警察制度，又要时刻防卫印第安人、法国和西班牙入侵者来说，其防卫的唯一方法就是在事实上确认所有的白人男性皆有持枪权。从这个角度来看，北美居民持枪确实是一项先在于宪法的事实上的权利，不论是先诞生的各州宪法、还是1791年批准的《权利法案》本身，乃是对包括持枪权在内的一系列事实上权利的宪法确认。
2. 为常备军辩护——华盛顿与独立战争
美国常备军诞生于独立战争时期。在战争过程中，民兵的组织涣散和华盛顿等领袖组织的小部分常备军在战场上差异极大的表现，促使华盛顿等建国者们开始思考常备军问题。可以说，在后来的《邦联条款》和1787宪法中之所以有限制地批准国会组建常备军，与华盛顿在独立战争期间对民兵与常备军的思考有很大关联。
在独立战争初期，大陆会议并没有采纳华盛顿的建议迅速组建一支军队对抗英军，相反是由各州派遣民兵来参加对英作战，战局对北美邦联非常不利。在华盛顿看来，民兵组织的固有缺陷导致了战场上的溃败。首先，民兵服役有期限限制，服役期满需“把一批部队遣回，换来另一批部队，前者造成极大的混乱与浪费，后者则必须整顿，加上各种各样附带的开支与不便，名目繁多，不胜枚举。”在战争中频繁的调换军队，不仅会影响战局，而且会造成开支的极大浪费。其次，民兵是由各州的白人男性组成，在华盛顿看来，他们“纪律涣散，拒绝任何形式的约束与管理”，而且会将这样的风气传染给军队的其他部门。第三，民兵的地方性特征过于明显，以至于某人必须是某部队的长官，且战争之时各州亦有相互猜忌。对华盛顿来说，独立战争应当是北美13个殖民地在大陆会议的统一领导下对抗英国的独立战争，而民兵的这种地域性特征无疑也导致了战争初期的不利。
正是基于战争中民兵的溃败，促使华盛顿谏劝大陆会议组建一支常备军。美国历史上第一支常备军也诞生于此，与民兵服役期限不同，华盛顿建议组建一支“战争中一直存在的军队”当然，华盛顿主要是从战争开支、服从纪律性、全国统一性三个方面论证常备军较民兵的优势，美国独立战争的史实也证明华盛顿组建的这支常备军在战争期间发挥了巨大作用。
但通过阅读《华盛顿选集》我们也会发现，即便是这支常备军在战场上取得了丰厚的战功，人们对其的质疑也不绝于耳。表现在两个方面，其一是战争后期企图克扣战争中拖欠的军饷，其二是战争结束之后半年就将这支常备军解散了。鉴于本节的主题，我将重点分析华盛顿对常备军的辩护。
当然，华盛顿主要是基于战争的客观需要指出需要建立一支常备军，在他看来，人们之所以普遍惧怕常备军，主要还是因为在和平时期，“由于军队除从军役中所得外，没有一般公民与国家之间存在的那些联系、关心和利益；简言之，军队是国家的雇佣，是为金钱而服役的”。但是在华盛顿看来，军队的这种雇佣性质在战时是不存在的，“军队成员是公民，和公民有同样的感情和利益”。由此，华盛顿对常备军的第一个申辩是常备军同时又是公民，和民兵一样分享着对国家的感情。他的第二个申辩是德性，这一点尤其重要，我们纵观《华盛顿选集》中独立战争时期的部分，华盛顿乃是不遗余力的宣言民兵的自由散漫、组织溃散和地方狭隘，与此同时他却非常强调军官的作用，强调军官的坚韧、纪律与组织，并一再为军官的待遇问题申辩。在华盛顿看来，只有增加军官的军饷，才能“吸引有教养的人和品行良好的人加入我们的行列。如果军官的中坚部分不是由这样一些为荣誉感与事业心所激励的人们所组成，要想取得成功，实为奢望。”华盛顿于1783年常备军解散时《向美国军队告别的命令》中又再次肯定了这一点，希望军人们能够将战场上的德性带入到公民中去，并且在公民中起到表率作用。华盛顿其实是试图扭转传统中认为民兵代表着德性、而常备军是专制与腐败的根源。
但是当时美国惧怕常备军的思潮是主流，华盛顿在这一问题上无疑属于少数派。独立战争结束半年后，战争期间组建的常备军也就解散了。13个殖民地通过《邦联条例》组成了一个松散的邦联，但是1783至1787一年的一系列事件又迫使那些建国之父们于1787年之夏汇聚费城，召开了历史上著名的费城制宪会议。
这四年里，谢斯起义值得我们注意。前文已经指出，在当时北美普通民众心目中，常备军是专制与叛乱的代表，毕竟，在对常备军怀有深刻抵牾的社会中，虽然战时的大量军官确实为有德之士，但是普通士兵中有大量的黑人奴隶、乞丐、罪犯和偷渡者。而民兵则意味着人民的自我管理与自我防卫。但是谢斯起义却意味着民兵同样也可能成为叛乱的力量。对华盛顿、汉密尔顿等联邦党人来说，谢斯起义的教训在于一方面坚定了其组建常备军的决心，另一方面也有必要加强联邦政府对属于各州的民兵的控制权。
3．民兵与常备军——1781年《邦联条例》与费城制宪会议
在分析费城制宪会议之前，我们首先来研讨1781年《邦联条例》中对民兵与常备军的相关规定。《邦联条例》中对民兵、常备军的相关规定主要集中在以下几条：
第六条第四款：任何邦不得在和平时期保留战舰，除非邦联议会召开期间联邦认为该邦之战舰数量是保护该邦或其贸易所必需的；任何邦在和平时期不得保持任何武装部队，除非邦联议会召开期间联邦判断所保留的要塞警卫人员数量是保护该邦所必需的；但每邦应随时保留一支管理良好、遵守纪律、武器装备足够的民兵，在公共武库保存一定数量的军需、帐篷、数量适当的武器弹药，营房器材，随时听候调用。
第六条第五款：未在邦联议会开会期间得到联邦的同意，任何邦不得开战，除非该邦受到敌人实际入侵……
第七条：任何邦为共同国防而招募的陆军，所有上校和上校以下军官，由招募这些军队的各邦议会任命，或按各邦所定办法任命，军官出现空缺时，由原来任命该军官的邦任命继任者。
第九条第一款：邦联议会召开期间的联邦，独享决定战争与和平的全权……
第九条第五款：……“邦际委员会”……建立和维持一支海军；协商陆军人数；按各邦白人居民人数，向各邦分配兵员名额；此项兵员分配具有约束性，由各邦议会任命团级军官，招募兵员……
就民兵与常备军的相关条款而言，《邦联条例》实施的是一种“双轨制”的国防体制。在邦联层面，规定只有邦联才具有宣战权，同时可以保留一支海军与陆军。但同时又有大量条款对这一权力进行了实质性的限制，主要体现在以下几方面：首先，招募军队与人民军官的权力由州行使，邦联不得干涉；其次，军队人数是由各州白人按比例分配，邦联没有自主权力；第三，财政完全依赖于各州（第八条），邦联没有独立的财政权。在进行了这三项限制之后，邦联的实际权力所剩无几。在州的层面上，不仅在和平时期禁止军队和海军，而且明确规定了民兵是州的防卫主体，并且民兵的控制权被各州在实质上掌握。因此，整体上看，1783—1787年间的美国国防主要乃是依赖于各州的民兵，虽然在宪法条文中肯定了邦联征召海军、陆军的权力，但实际上除了把守西部要塞的几百名士兵，以及东部沿海旨在维护商业的几艘军舰外，邦联再没有征召更多的军队。
1787年宪法在相关条文的规定上极大地改变了联邦与各州之间对民兵与常备军的实际控制权，我们先列出1787宪法中的相关条文：
第一条第八款第11—16项：宣战，颁发海上缉拿敌船许可证和报复敌国的拘捕证，制定路海战俘获处理条例（11）。招募军队，提供给养，但对这项用途的拨款不得超过两年（12）。建立和维持一支海军（13）。制定陆军和海军的统辖和管理条例（14）。制定规则，征召民兵，执行联邦法律，镇压叛乱，击退入侵（15）。制定规则，组织、武装、并以纪律约束民兵，统辖民兵中应召为联邦服役的部分，把任命军官和按照邦议会制定的纪律训练民兵的权力保留给各邦（16）。
第二条第二款第1项：总统为联邦陆军、海军、应招正为联邦服役的各邦民兵的总司令…
初看1787宪法中就民兵与常备军的相关规定，似乎与《邦联条例》中的相关规定并无实质性不同，但若结合费城制宪会议的记录材料，我们将会发现较之于《邦联条例》，1787宪法的相关规定确实有实质性的改变。
令人多少感到有些意外的是，制宪会议第一阶段重点讨论的弗吉尼亚方案和新泽西方案都没有任何关于国会宣战权、以及民兵与常备军的规定。在制宪会议上第一个引入此议题的是汉密尔顿，他在1787年6月18日的会议中就加强中央权力有长篇发言，并向大会提交了自己的制宪方案。其中第三条第八款明确规定“参议院独享宣战权”，第四条第十款规定“总统为联邦陆军、海军、各邦民兵总司令”。当然，因为汉密尔顿的方案过于强化联邦权力和行政权力，遭到了大部分会议代表的反对而迅速夭折。通过阅读麦迪逊的制宪会议记录，我们会发现6月19日至7月23日围绕全体委员会报告一个多月冗长的辩论中依然没有对相关问题的辩论，制宪会议于7月26日总结了既有辩论通过的决议，并成立详情委员会，令其撰写报告。委员会经过十天的努力，完成了详情委员会报告（宪法初稿），8月6日，制宪会议重开辩论，正是在详情委员会报告中第一次出现了民兵与常备军条款。遗憾的是，今天没有任何文字记录了这十天里详情委员会撰写报告的经过，我们只能在逻辑和文字上推测，该问题提出的唯一刺激是汉密尔顿在6月18日的报告。
详情委员会报告在该问题上基本遵照了汉密尔顿的思路，在第七条第一款中规定“联邦立法部门有权：……根据任何一邦议会的申请，镇压该邦的叛乱；宣战；募兵；建立和装备舰队，召集民兵协助，执行联盟法律，执行条约，弹压暴动，地域入侵。第十条第二款规定“总统为联邦陆军、海军和各邦民兵的总司令。”对详情委员会这一条款的辩论，主要集中在8月18、23日两天的辩论中，讨论的焦点是募兵与民兵问题。
主导该问题辩论的是乔治·梅森和迪金森。作为一位反联邦派，梅森反对和平时期设立常备军，他的替代方案是将管理民兵的权力交给联邦，以备13个州能有一套共同的民兵体制。因此他建议在宪法条文增加联邦议会有权管理民兵的条款。但是梅森的建议在艾尔斯沃斯和迪金森等代表看来，走得太远，将传统上属于各州的民兵统一在联邦的共同管理之下，不啻为对州主权的剥夺，但是共同国防又需要全国统一民兵管理与训练，为此迪金森提出了后来被称之为“征召民兵（select militia）”体制的雏形，即在同意联邦统一管理民兵的同时加以限制，每个阶段只能管理四分之一的民兵，且各州民兵轮流为联邦服役。
就常备军问题而言，虽然反联邦派不喜欢常备军，但是在制宪会议中他们还是做出了妥协，允许将草案中的“募兵”细化成“招募和供应一支军队”，但是作为条件，依然是梅森的建议得到了大家的赞同：对每年拨款加以限制。
8月23日讨论的文本是详情委员会就17日讨论之后形成的报告，这一天的重点是联邦对民兵的管理权限问题。联邦派认为应当有统一的民兵制度，反联邦派则认为各州交出民兵的管理权，是一种专制制度。最终达成的妥协依然是迪金森的建议，“联邦议会制定条款，组织、武装、并用纪律约束民兵，管理民兵中卫联邦服役的部分（select militia）”。同时各州一致认为应当将委任军官的权力保留给各州。
制宪会议中再次论及到民兵与常备军问题就是对我们所熟知的1787宪法进行表决了。通过对制宪会议笔录的梳理，我们会发现，就这一问题而言，制宪代表们普遍赞同联邦应独享宣战权、并且应该招募和维持一支常备军（包括海军在内）。他们争论的焦点是民兵的管理权问题，正是在这一问题上，较之1781年《邦联条例》，1787宪法有实质性改变，其最明显处是在于接受了迪金森的建议，在宪法中正式确立了“征召民兵（select militia）”体制，不同于以往各州对各自民兵绝对的管理权，1787宪法创设了一种针对民兵管理的“双轨制”，因此，传统的民兵与常备军问题乃是被制宪者们细化成“民兵—征召民兵—常备军”三重体制。
还有一个问题，虽然没有在制宪会议中得到讨论，但是需要我们注意。详情委员会于8月6日的报告中，第十条第二款规定“总统为联邦陆军、海军和各邦民兵的总司令。”但是最终在1787宪法中将其替换成：总统为联邦陆军、海军、应招正为联邦服役的各邦民兵的总司令。“各邦民兵的总司令”与“为联邦服役的各邦民兵总司令”有着极大区别，究竟是出于何种原因做了这样的替换，我们今天虽然找不到文本上的证据，但是在逻辑上，美国总统作为民兵总司令这一角色的替换，背后应当是联邦派对反联邦派的妥协。
应当说，制宪会议中就民兵管理权的争论，与整个制宪会议中联邦派与反联邦派在各个议题上就“联邦权—州权”的划分争议是一致的。同样，在民兵与常备军问题中，我上文的分析主要是将单独列出予以分析，但是我们仍然需要将其放入大的“联邦权—州权”争议中去理解，这里突出的是常备军问题。如果只看文本，在常备军问题上，《邦联条例》与1787宪法并无多少区别，但是如果我们考虑到《邦联条例》中并没有规定邦联独立的征税权，而必须依靠各州按照人口数摊派，但是在1787宪法中明确规定了联邦的征税权，我们才能发现这其中体现出的实质性差别。只有在联邦有独立的财政权的基础上，联邦招募军队的权力才能成为实质意义上的权力。
但是，既然不论是弗吉尼亚方案、还是详情委员会报告，都被制宪代表们逐条地反复辩论，并且联邦派与反联邦派在很多问题上都达成了妥协并取得最低限度的共识，那么，为什么最终反联邦派拒绝在宪法中签名，并在事后各州的宪法确认大会上激烈地反对这部宪法？就本研究所涉及的民兵与常备军问题而言，1787宪法遗漏了什么，才让反联邦派认为这部宪法是不可以接受的？
如果我们再一次对照《邦联条例》与1787宪法，那么我们将会得出答案。《邦联条例》中的“每邦应随时保留一支管理良好、遵守纪律、武器装备足够的民兵”条款被1787宪法遗漏了。应当说，在殖民地传统中，民兵隶属于各州，所谓的美利坚联邦乃是在独立战争中13个殖民地为了共同的事业而创设的国家。因此，《邦联条例》中的这一规定乃是对殖民地传统中国防与各州对所属民兵绝对控制权的宪法确认。我在前文已经指出，传统中的“民兵-常备军”在制宪会议中被代表们细化成“民兵—征召民兵—常备军”三重体制。然而，如果我们比照阅读1787宪法，我们会发现宪法对“征召民兵”和“常备军”问题都有规定，却恰恰遗漏了对最为反联邦派看重的，在传统上绝对隶属于州的“民兵”的规定。换句话说，在某种意义上，1787宪法遗漏了“民兵条款”。通过制宪会议记录稿我们能得知，民兵以及民兵的管理权问题，对反联邦派来说，是不能妥协的原则问题，他们仅仅是在现实国防的需要上才同意联邦统一管理民兵的训练与装备，但对民兵的所属权限绝无妥协。另外，在逻辑上，民兵军官任命权的前提乃是各州有保留自己民兵的绝对权力，没有这一绝对权力，军官的任命权将没有实质保障。我认为，正是1787宪法对这一原则问题的遗漏，才是反联邦派在这一问题上反对宪法的根本原因所在。
4．围绕1787宪法的争论与第二修正案的制定
在各州宪法确认大会上围绕1787宪法的笔战中，联邦派依然获得了胜利。但是反联邦派也利用此机会充分宣示了他们的主张，其结果就是当时最重要的弗吉尼亚、纽约等州以宪法通过修正案为条件才通过1787宪法。那么，1791年第一届国会制定的《权利法案》就是联邦派所主导的联邦政府对反联邦派各反对意见的回应。
就民兵问题，反联邦派对新宪法主要有以下几点反驳意见。
首先，尤其是在和平时期，“常备军威胁着人民的自由”，在布鲁图斯（Brutus）看来，殖民地人民不论在原则还是在习惯上，都反对和平时期设立常备军，因为常备军不仅无益于公共善（public good）的维持，而且威胁着人民的自由和幸福。布鲁图斯的这一反对意见是有历史根据的，最明显的事例就是独立战争结束之后不久，战争中被召集的军队就解散了，而且我们从《华盛顿选集》中也能得知，哪怕是在战争时期，常备军也是被迫召集的。可见，在美国建国初年，在普通民众心中，对常备军的确有着深刻抵牾，这恐怕部分源自对英国内战时期詹姆士二世解散民兵的历史记忆，也源自对殖民地和独立战争时期英国常备军和雇佣军的切身遭遇。面对联邦派反驳认为常备军最终依然被控制在由人民选出的总统和两院议员手中，布鲁图斯反驳道，人民和人民代表毕竟是两个概念，无法证明人民代表的利益与情感会与人民完全等同，其实在布鲁图斯等反联邦派看来，按照1787宪法设立的政府不啻为一种君主贵族制，这体现在他们对总统和参议院的批评中。根据1787宪法的设计，在他们看来，一个不能够完全代表人民利益的政府，不仅拥有独立的征税权，而且能够征召一支常备军的政府是根本不能接受的。
反联邦派对常备军的第二个批评是常备军最终会颠覆政府形式，使得政府听命于军队领导的意志。为例证这一点，布鲁图斯列举了凯撒和克伦威尔的事例。在他们眼中，一个控制着常备军和征召民兵的总统与英国君主相差无几。虽然联邦派批评反联邦派诸理论之间有着众多矛盾，但是在整体上，在常备军问题中，反联邦派的立场是颇为一致的。首先，常备军无益于人民的德性与幸福；其次，常备军会成为联邦政府演化为君主贵族制的最强有力武器。
与反联邦派对常备军的批评相对应的是他们对州属民兵的高度维护。反联邦派维护州属民兵的论证主要集中于对联邦对民兵的管理权限上（宪法第一条第八款第16项）。在他们看来，联邦统一管理民兵，不仅会劳民伤财、而且会干涉民权，更重要的是会将“不健康”的思想灌输给民兵，以致各州最终失去对民兵的控制权，使得武力被联邦政府垄断。
因此，对以汉密尔顿为代表的联邦派来说，要使人民在宪法确认大会上就该问题对新宪法投赞成票，就必须要在以下两个方面进行反驳。
首先，和平时期需要设立常备军。我们综合《联邦论》论常备军的三篇来看，联邦派主要基于以下理由为常备军论证。首先是文献依据，汉密尔顿指出，当时的13个州，只有2个州规定和平时期禁止组建常备军，另外11个州对这一权力都采取默许态度。其次是现实需要，西部边境的小股据点以及海军都不适合民兵担任，需要联邦统一招募军队。当时英国、西班牙和印第安人围绕着整个边境，这一“共同国防”也需要一支被统一指挥的军队。而且，独立战争中暴露的民兵在战争中的缺陷，以及应对突然侵略的现实国防需要，都要求联邦在和平时期保留一支常备军。
其次，民兵统一管理的需要。在汉密尔顿看来，就从作战来说，“民兵若能做到组织纪律整齐划一，发挥的作用将更大”。而且，征召民兵在事实上可以起到对常备军的替代作用。就算反联邦派对常备军极其抵牾，他们也应该支持宪法中对征召民兵的规定，而不是反对，更何况军官的任命权还被各州牢牢掌握。
当然，正如前文所说，反联邦派虽然在各州召开宪法确认大会期间的笔战中再次落败，但他们却充分利用这次笔战有效地宣传了自己的主张，在某种意义上，他们也是胜利的，因为弗吉尼亚等州都以宪法通过权利法案为由才通过新宪法，而对《权利法案》的呼吁，正是反联邦派对新宪法的核心批评之一。因此，在这个意义上，被我们事后所熟知的美国宪法第一至第十修正案的原旨就应该从宪法确认大会期间联邦派与反联邦派的争论中得出。因此，就第二修正案而言，其在原旨上必然是回应宪法确认大会中反联邦派对常备军的指责和州属民兵的维护。就第二修正案两个条款而言，我们能轻易地找到“民兵条款”的对应物，民兵与常备军的辩论乃是自独立战争以来，制宪者们所一直辩论的主题之一，而只有到第二修正案中明确宣示“保障一个邦的自由，必需有一支管理良好的民兵”时，联邦派与反联邦派才最终在该问题上达成妥协。
5. 作为“民兵条款”的第二修正案
通过上文对《邦联条例》、1787宪法和《权利法案》这三份美国建国初年宪法性文件中民兵与常备军问题的梳理，我们会发现，第二修正案两个条款之间不存在当代美国法学界所指称的“序言与操作”的关系，它是两个独立的条款，并且对制宪者来说，讨论的重点是前款“民兵条款”。同样，在对上述三份宪法性文件的梳理中，我们亦能发现1791年《权利法案》与1787宪法在民兵与常备军问题上明显的相关性，正是第二修正案中的前款补足了1787宪法就民兵管理体制“双轨制”设计中的关键环节——州权属性的环节。也只有在这一补充之后，整个美国宪法在常备军与民兵、民兵管理体制问题上的规定才大致完整。因此，第二修正案虽然在其后款中规定了公民“携带和持有武器的权利”条款，但是第二修正案首先是公法。就美国建国史而言、就第二修正案条款所回应的美国建国初年联邦派与反联邦派的争论而言，第二修正案所回应的首要问题是民兵的国防地位以及民兵的所属权问题，我现将1787宪法与第二修正案综合起来论述美国宪法就相关问题的整体规定。
首先，联邦总统为联邦陆军、海军、应招正为联邦服役的各州民兵的总司令。同时注意总统本人并非军人出身，而是作为文官政府首脑由选民选出。同时总统任命陆军部长与海军部长，并且陆军部长与海军部长也是首先隶属于文官系统的政府官员。民选总统的规定确立了美国文武关系的总原则，即文官政府对军队的绝对领导。
就军队而言，宪法做了二级区分。首先是民兵与常备军的区分。其中民兵又分成州属民兵与征召民兵。对整个民兵而言，联邦仅能制定规则、武装及统帅征召民兵，但是包括征召民兵在内的军官任命权、以及训练民兵的权力皆属于各州。第二修正案中的“民兵条款”在此处的意义就在于是对州属民兵的确认，它明确宣示了各州不仅应当保留民兵，而且必须是“组织良好的民兵”。同时考虑到第十修正案，既然宪法对各州民兵的征召均无规定，那么这将是州的权力。对常备军而言，宪法将其区分成陆军与海军。设立海军的目的旨在保护东部沿海地区的国防与商业贸易。但是仅依赖1787宪法，陆军的目的则比较含混，它既能被用作为西部和北部边境的国防、又能作为保护州的安全的保障。通过第二修正案对民兵的宣示，再加上第三修正案明确禁止军队闯入民宅，这其实在某种意义上又将美国陆军的作用定位于西北部的边境国防上。因此，“民兵条款”乃是一项一箭双雕的条款，其既是对州属民兵的确认、同时又定位了常备军与民兵的活动范围。
三
因此，在梳理了自独立战争到1791年《权利法案》制定期间，美国联邦派与反联邦派就民兵与常备军关系的辩论之后，笔者认为第二修正案之不可撤销，不仅仅在于其是当代美国枪支辩论的一部分而得到保守派和军火商人们的支持，还在于其和美国宪法第一条和第二条（的部分条款）共同构成了美国军政体制的宪法安排。无疑，如果聚焦于联邦最高法院对第二修正案的解释，我们则很有可能忽视掉这一重要的公法意涵，而仅仅注意到与当代枪支政策问题相关的个人持枪权与枪支暴力之间的关系问题。但是，如果我们能够跳开联邦最高法院判决的限制，真正从历史文献中去发掘出第二修正案的公法意涵，那么，我们将会看到，即便在今天，第二修正案之于美国宪政不仅不是“尴尬”的，而且是非常重要的。
在这个意义上，对第二修正案的研究同时也构成了对以联邦最高法院判决为核心（甚至唯一）范式批判的范本。这里需要预先说明的是，笔者之所以对以最高司法权为核心的美国宪政研究范式持批评态度，并非是全盘否定。我们必须承认，该范式有其优势所在，因为对于法律系统而言，法院乃是居于核心地位的，最高法院更是位居法院系统的核心。并且就美国宪政实践而言，美国联邦最高法院拥有对宪法条文的最高解释权，因此，以最高法院对宪法条文的解释为核心来研究美国宪政，其实背后真正的支撑乃是一种实证化的规范主义研究范式。由于法学学科的特点，这一实证化的规范主义研究范式必然是法学研究的主流范式。现在的问题是，如果我们承认没有任何一种研究范式是完美无缺的，那么，对于该研究范式，应该有哪些必要的补充？或者说，以最高法院判决为核心的美国宪法研究范式，其弊端在哪里？
这就要从司法权的特征说起。在程序性、独立性、中立性、权威性等司法权的特征之外，司法权还有被动性特征。法院实行“不告不理，告诉乃论”的原则，针对原告诉求，被动地接受案件。正是这一被动性特征，决定了美国最高法院无法主动参与宪政进程，其只能够针对当事人的诉状进行判决。那么，当事人的请求权在某种意义上将决定着法院裁判的方向，即便是信奉司法能动主义的沃伦法院，其判决也必须从一个个具体的案件出发。不论是民事、刑事、抑或宪法案件，最有可能进入诉讼进程的肯定碎片化的权利本身。即某一个具体的公民，认为其根据宪法、法律所应当享有的权利，受到了其他公民、抑或立法机关立法的侵犯，因此向法院提起诉讼。对于宪法性案件尤为如此，法官们所要审理的，不外乎以宪法规定的权利为标准，来审核某一个具体立法是否违宪。
以第二修正案为例，无疑，相对于挑战民兵（现已经改组为国民警卫队）的宪法地位，作为个人权利的持枪权更有可能被提起诉讼（事实上也是如此）。本来是作为美国军政体制安排的第二修正案前款，在最高法院的判决中，只能“委屈”地化身为“序言条款”；而关于个人持枪权的后款，则上升为“操作条款”，几乎化身为第二修正案的全部。正因为法院判决的被动性特征，以及公民诉讼的权利化特点，美国最高法院只能够用第二修正案来处理作为社会治安问题的枪支暴力问题，即个人权利与社会管制之间的关系问题。
不仅第二修正案如此，《权利法案》的其他条款在制定之初，都有着深刻的公法意涵，甚至主要表现为公法——作为联邦与各州之间分权的条款。但是在今天，整个《权利法案》在人们的一般理解中，已经碎片化为各种权利，成为了公民权利的宣言书。其实，“权利”是一个经典的私法词汇，自第十四修正案颁布以来，伴随着历时长达一百余年的“吸纳”判决，其同时也是作为公法的《权利法案》“私法化”的历史。亦即，美国最高法院其实不自觉地，在涉及到《权利法案》的判决中，以“宪法司法化”的方式实现了“宪法私法化”。
这本无可厚非，毕竟是司法权的特征与针对案件进行判决的要求使然。但若因为美国最高法院具有违宪审查权，就以美国最高法院的判决为核心，且以其判决来研讨美国宪政的发展（或变迁），进而以这种司法权视角下的宪政发展为标准来指导（或批评）其他国家（中国）的宪政发展，并最终将其他国家（中国）的宪政症结问题简单归结到作为逻辑起点的违宪审查权的研究范式，就显得格局稍显狭窄了。因为将违宪审查权的有无等同于宪政是否完备的标志，是以司法权视角下的宪政观代替整全意义上的宪政观为代价的，是以“宪法私法化”作为宪政发展的全部为代价的。就第二修正案而言，就是以用处理作为社会治安问题的个人持枪权问题来代替美国军政体制中的民兵问题为代价的。笔者不否认，在当代美国社会，枪与宪政的关系问题在很大程度上表现为个人持枪权问题，但是，笔者同时也认为，我们也不能因此就认为个人持枪权问题乃是当代美国枪与宪政问题的全部。
因此，虽然江著中有关于第二修正案形成，及其历史发展的详细叙述，但就其全书来说，因为不自觉地将美国最高法院解释的第二修正案来代替历史中的第二修正案，所以以美国最高法院的两个判决为契机和中心，将枪与宪政的关系问题紧扣在了“个人持枪权与枪械管理”的关系问题上，而遗憾地错失了第二修正案——枪与宪政关系——的另一面。
“Constitution”一词，首先指涉名为《宪法》的那个文件，同时由于过去20多年来美国法学教育和美国司法传统的影响，如今在中国，至少在法学界和法律界，又指英文中的“宪法性法律”。但Constitution一词的原初含义应当是一国的政治性构成，以及为促使一国得以构成和发生而必须以制度回应的核心政治问题。如果我们承认苏力教授对宪法与宪章（宪制）的区分有一定道理，那么我们就必须同时看到，以联邦最高法院及其判决为核心的美国宪法研究范式，可以充分发掘Constitution作为“宪法性法律”内涵，却疏于探索作为“宪章”的Constitution。
进一步说，充分发掘的、不断演进的、作为“宪法性法律”的宪法，就美国宪政的历程来看，其实是一部宪法不断“私法”化和“权利”化的历史。但我们同时也必须看到，宪法在最根本意义上应当是“公法”和“权力”法。
在今天，通过宪政保证人权已经成为共识之一，为了处理好宪法作为“公法”和宪法不断私法化之间的张力，法学界主流理论会将宪法的“公法”——一国的政治性构成——作为手段，而将宪法的“私法”——宪法中明确规定公民的基本权利——作为目的。即现代宪法以民选政府和权力划分及相互制约的形式，来避免专制和政府集权，从而维护公民权利。在这一逻辑下，美国宪法前三条被处理成《权利法案》的手段和铺垫，成为美国保障公民权利的先决条件。应当说，包括江著在内的大部分美国宪法作品，都内在地隐含了这一逻辑。
在整体上，笔者同意现代政府相对于古代政府，其最大的不同在于权力的来源是“自下而上”，取之于民用之于民；以及国家政府机关的分权及其制约。但是，我们也必须看到，宪法之为“公法”的一面毕竟不能简单地成为《权利法案》的手段。在以人权和权利为核心词汇的今天，在联邦最高法院大法官们运用违宪审查权充分展示自己智慧的今天，我们可能恰恰要对这种司法权视角下的宪政研究范式抱持一定反思态度，在历史中还原已经沦为“手段”的政治性构成宪法条款的原貌。
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