小引：中国近代法学开端之1905

1905年3月，北京菜市口。法国驻华使馆的卫兵去菜市口闲逛，看见街口空地上突然聚集了一大圈黑压压的人群，他们围着一根松木杆子大声哄闹，时不时还有一声凄厉的惨叫从中发出，让人惊悚之余又备感奇特。

他们艰难地拔开人群，视觉中出现的景像，让他们连连呼唤上帝、基督、圣母玛丽亚……原来，他们看到了中国最后一次执行的酷刑——凌迟。

凌迟原意是“丘陵之势渐慢”，引申为死刑名称是指“杀人者欲其死之徐而不速也”。自宋代肇始，元代以来进入国家刑典，明清以来成为最具威慑力的死刑之一种。现代仍在沿用的成语，形容一个人罪大恶极，往往说他“死有余辜”，既然死都不足以谢罪，只能“千刀万剐”了。

历史上最著名的“凌迟”案例发生于明代，正德皇帝杀大太监刘瑾，要求“凌迟三日”，监斩官刑部河南主事张文麟的笔录可谓触目惊心：

过官寓早饭，即呼本吏随该司掌印正郎至西角头，刘瑾已开刀矣。凌迟刀数，例该三千三百五十七刀，每十刀一歇，一吆喝。头一日例该先剐三百五十七刀，如大指甲片，在胸膛左右起。初动刀，则有血流寸许，再动刀则无血矣。人言犯人受惊，血俱入小腹小腿肚，剐毕开膛，则血从此出，想应是矣。至晚，押瑾顺天府宛平县寄监，释缚，瑾尚食粥两碗。反贼乃如此。次日押至东角头。先日，瑾就刑，颇言内事，以麻核桃塞口，数十刀，气绝。时方日升，在彼与同监斩御史具本奏奉圣旨，刘瑾凌迟数足，锉尸，免枭首。受害之家，争取其肉以祭死者。

法国卫兵看到的“凌迟”现场，应该已远远没有刘瑾案那么恐怖了，因为按清律，凌迟犯受刀500可矣。但由于清律中适用凌迟刑的罪行很宽泛，诸如打骂父母、公婆、奴才顶撞主子、通奸谋财、偷税漏税等行为都可能招致凌迟之刑，所以围观机率大大增加，新闻现场处处都有。事实上，法国卫兵们看到这次凌迟现场，就行刑三人次，以致于他们在呕吐祈祷之余，还有时间拿起相机，哆哆嗦嗦在一片哄笑声中拍上几张，后来发回法国，做成了人类学家们颇感兴趣的“风俗”明信片。

当然，法国卫兵们并不知道，他们看到的是相当“珍贵”的中国古代刑法体系的最后一次实例，一个月之后，中国刑法中，“凌迟”成为历史，不复存在。

1905年4月，紫禁城中的慈禧太后在一份奏折中批示，文曰：“我朝入关之初，立刑以斩罪为极重。顺治年间修订刑律，沿用前明旧制，始有凌迟等极刑。虽以惩儆凶顽，究非国家法外施仁之本意。永远删除，俱改为斩决。”这份奏折名为《删除律例内重法折》，署名者为伍廷芳和沈家本，实际的撰文者则为董康。

董康(1867—1947)，字授经，号诵芬室主人，江苏武进人(今常州人)。光绪十四年(1888)戊子科举人、光绪十五年(1889)己丑科进士，入清朝刑部历任刑部主事、郎中。1900年，擢刑部提牢厅主事，总办秋审、兼陕西司主稿。1902年修订法律馆成立后，先后任法律馆校理、编修、总纂、提调等职，为修律大臣沈家本的得力助手，直接参与清末变法修律各项立法和法律修订工作。

1906年—1911年，法制现代化的5年之痒

在封建王朝中央集权体制下，王权的“集”是所有社会规则唯一的准绳，而“集”迈向“极”，由“集权”转向“极权”，是封建制度开始趋于下坡路之始。所谓“物极必反”，极刑的采用与滥用，正是出于维护中央集权的迫切需要而产生，而这种需要背后必然是日益增长的某种反抗与威胁力量的存在。

中国法制走向现代化的历程，可以从废止“极刑”开始，也可以从完全推翻封建体制开始。事后诸葛亮的我们，当然知道董康撰写的那纸奏折之后六年，清王朝覆灭于辛亥革命，所有的从技术改良到体制微调的种种努力都是徒费工夫；但董康不知道，因为他在历史之中，也正以个人的姿态在创造历史。

光绪三十二年(1906)，董康以刑部候补郎中的身份赴日本，调查裁判监狱事宜，在此基础上编辑成《调查日本裁判监狱报告书》，进呈御览。据当时同处东京的学部员外郎王仪通介绍，董康“出则就斋藤、小河、冈田诸学者研究法理，入则伏案编辑，心力专注，殆无片刻暇”，相当勤勉。“司法独立”、“监狱以感化犯人为目的”等现代法制理念，集权体制下的法律改革之目标，益加清晰。董康也在与日本学者切磋学问的过程中，建立友谊，并先后延聘冈田朝太郎、松冈义正、小河滋次郎、志田太郎为修订法律馆顾问暨京师法律学堂教习。

作为“海归”新锐，1906年9月大理院成立后，董康曾任大理院推丞。1908年清政府颁布的、中国历史上第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》，正是董康代笔之作。1906年的日本之旅，对于董康的事业而言，收获颇丰。然而1911年辛亥革命爆发，集权也罢、极权也罢，都看似灰飞烟灭，在前途未明朗之前，董康再次东渡日本留学，仍然专攻法律。

1914—1923年，诵芬室外，十年甘苦

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北京宣武区法源寺后街，南段的一截被称为西砖胡同。胡同依法源寺而建，有一溜平房院落，最靠近寺院的那一处院子，自1914年以后逐渐热闹了起来。时常有一些像做官的、像做学问的往来其间，他们管这里叫“诵芬室”。

据常州人赵尊岳(1898—1965)后来回忆说：“京师宣武门外，旧有悯忠寺。自唐以还，庄严勿替。其有一廪附之僧舍，占地不广，花木怡人者，则吾乡诵芬室主人课花庵也。主人博通今古，精治律令。尝任大理长、度支长法曹，轺车所指，遍及遐方。声施烂然，以直鲠闻于海内外。而鼎鼐退食，娱情翰墨，仅以聚图藉事，铅刊为乐。”

赵氏回忆中的这位屋子主人，兴趣爱好很是雅致。摆弄花草、娱情翰墨，还喜欢刻书印书。赵氏是在1936年写下上述这些回忆的，时年38岁的他正沉溺于常州词派的风情与格调中，接下来的忆述则完全是对屋子主人所著《课花庵词》的词学评价。除了拉拉杂杂、洋洋洒洒，一大堆纵横古今的词论与常州词派的彪炳业绩之外，三页纸写完，竟然还没有说到这屋子主人究竟是谁。

诵芬室主人、课花庵主人，都是这所法源寺附院的主人。在屋里口诵芬芳的也罢，在屋外摆弄花草的也罢，都是同一个人，这个人就是董康。时年38岁的赵尊岳在回忆中以近乎骈文的典雅来回忆这位前辈高人，当年冒着冷汗撰就废除凌迟之奏折的董康也是38岁，却远远没有这么诗情画意。奇怪的是，此时此刻，他似乎与词人墨客们是同道，已不复当年法学“海归”的锐气。辛亥革命之后的董康，难道也已剧变？

事实上，董康早在1914年就已从日本归国。他先后三任大理院院长、宪法编查会副会长、中央文官高等惩戒委员会委员长、法典编纂会副会长、拿捕审检所所长、全国选举资格审查会会长、修订法律馆总裁、司法总长、司法高等惩戒委员会会长、法制审议委员会副会长、上海会审公堂回收筹备委员会会长等多种立法、司法方面的重要职务。

就在回国当年，1914年，董康与章宗祥一起在《大清新刑律》的基础上，合纂《暂行新刑律》。1915年，受命完成《刑法第一修正案》的编纂。1918年，又与王宠惠等联合编纂《刑法第二修正案》。修正后的刑法案，被海内外法学界一致认可，认为其从形式体例到原则内容无不吸收世界最先进的普世的刑事立法，并成为1928年《中华民国刑法》的蓝本。那么，这些琳琅满目的专业头衔、眼花缭乱的政府职务和与时俱进的法律文本，不正是继续着董康跨越式发展吗？如此，不也鉴证着其专业生涯与政治生命的双丰收吗？

奇怪的是，赵尊岳笔下的董康似乎却是一位世外清修的隐者，又或者是一位古雅蕴藉的词客，与史实中的那个董康格格不入、判若两人？所谓的“史实”，只是修史者眼中的“事实”、论史者笔下的“事实”，对于董康而言，生活原本就不是只有“法律”或“政治”这两种事实的。生活，原本还有别的模样与希冀。

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1917年旧历正月，法源寺的诵芬室内忙碌异常。董康拿着一摞某个名人的题字交与“手民”们(专门刻书的刻工)，让他们立刻把题字刻版付印。由于题字有八张之多，而且都是刻工们最怵的“行书体”，不免皆面露难色，悻悻地拿着题字卷子，似乎还要吐些苦水似的。

董康拿出一卷银元，挨个打赏，末了叮嘱一句，一定要原样摹刻，按章分版，大过年的，对不住各位了。拱手的拱手，道谢的道谢，领到加班工资的“手民”们四散而去，又去摸索他们的技术难关去了，而董康背操两手，踱入他的诵芬室。

这一年春夏之交，书肆中一函四册的《诵芬室读曲丛刊》面市。吴绶昌女儿吴蕊圆的题笺赫赫在目，清朗疏俊的版刻风格让人耳目一新。说“耳目一新”，实际上是外行话，因为这样的版刻风格实际上是刻意在摹仿明代版刻，而这种摹仿本质上是追崇复古，而非创新。但当天看到这书的读者，一定还是会说“耳目一新”；因为清代以来横细竖粗的扁方字体已经让人耳濡目染，那种笨重沉闷的视觉风格在这套书面前瞬间崩解，人们仿佛拥有了一种新的古籍视觉，只是觉得新颖。没有接触过明代古籍的普通读者，大多是以发现新大陆似的姿态来看这套书的，不禁耳目为之一新。

董康刻本《诵芬室读曲丛刊》

翻开扉页，“录鬼薄”的题笺赫然在目，不了解这套书内容的读者一定会掷卷而去，连说晦气。但这套书的热销，得益于专业读者的青睐，这种青睐并不完全取决于版刻风格的清新，也不得益于董康当年政法界的盛名，而更多的取决于这套书的内容实在珍罕难得。

《诵芬室读曲丛刊》，这是中国学术史上最早的一部古典戏曲史料汇编。收录有七种常人难得一见的曲学古籍，这些戏曲史料、论著过去都很难找到。如：《录鬼簿》是根据清曹寅校辑的《楝亭藏书十二种》重刻的；《南词叙录》是据仅存的壶隐斋黑格钞本翻刻的；骚隐居士(张琦)的《衡曲麈谭》和魏良辅的《曲律》是从《吴骚合编》卷首附刻本抽出来重刻的；王骥德的《曲律》是从清人钱熙祚辑印的《指海》第7集所收的本子翻刻的；《顾曲杂言》是据清人金士淳编纂的《砚云甲编》第4帙所收的本子翻刻的；《剧说》则是首次刻印。

可惜蔡元培没有看到过这套书，否则他要聘请的北大教授不会是吴梅，而应该是董康。据说蔡元培在出任北京大学校长前，曾在书肆看到过一部名为《顾曲麈谈》的曲学著作。待到北大成立音乐研究会，需聘名家指导并开设戏曲专业课程时，蔡先生首先就想到了《顾曲麈谈》一书的作者。这样，当时正在上海民立中学任教的吴梅便接到了北大的聘书，于1917年秋束装北上，从此开始了他在中国最高学府的五年教授生涯。1917年荣幸北漂的吴梅，当时也一定没能第一时间读到这套广辑元明清三代珍本的曲学丛书，否则也一定是诵芬室中、课花庵外流连忘返的一员吧。

不过，董康似乎从一开始就没有把这些学术创见太当回事儿，藏好书、读好书、刻好书只是生活的一部分兴趣所在，至于能不能做好官、办好事、当好家才是需要大费周章、思前想后的事儿。董康的庭院里，注定种不了多久的闲花野草；或许董康的字典里，“闲”这个字原本没有意义。

3

1923年某日，新任财政总长的董康，刚从国务会议会场中走出，就被一伙不明身份的人包围，一阵拳打脚踢之后，群氓作鸟兽散。马褂扯成了布条、眼镜碎作了渣子，眯着眼睛勉强撑起来的董康，以一个五十五岁资深官员的窘迫肖像，为当时早已混乱不堪的北洋政府财政体系作了形象注解。

原来，在1922年，董康因负责查处财政部债券贪污案，秉公断案、颇得人心，旋即出任财政总长。新任后的董康，仍然不改海归精英本色，随后即率员出使欧洲考察，意在学习欧美健全的财政制度，以重振财政之颓弱与混乱。

书生意气从来天真烂漫，年过五十的海归仍旧笃信共和制度下的学术实践，却不知“共和”制度本身在中国已成狗肉羊头的玩意儿。北洋政府内部的派系之争，董康不可能置若罔闻，但以清正自居的他，似乎仍然没有体察到自己的学术实践一旦“亮剑”，即刻会被各利益群体就地“夺剑”。

董康上任伊始，即向政府报告说，财政困难达于极点，由于仕途不清，滥支薪俸，必须大刀阔斧毫不容情地裁员。事实上，财政部当年正因冗员过多，根本无法兑现正常的薪俸。裁员久拖不决、工资屡不兑现，导致索薪冲突升级，于是出现了一开始，马褂成丝眼镜横飞的一幕。这一年，董康辞去财政总长一职，宣布退出官场，并于当年底离开北京，迁居上海。